ฎีกาที่ 1273/2563

ระหว่างพิจารณาของศาลฎีกามี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ.2562 ออกใช้บังคับ โดยมาตรา 5 ให้ยกเลิกความในมาตรา 277 และให้ใช้ความใหม่แทน และมาตรา 3 ให้เพิ่มความในมาตรา 1 แห่ง ป.อ. "(18) "กระทำชำเรา" หมายความว่า กระทำเพื่อสนองความใคร่ของผู้กระทำ โดยการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้อื่น" กรณีเป็นเรื่องกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังกำหนดองค์ประกอบความผิดฐานกระทำชำเราว่า จะต้องเป็นการใช้อวัยวะเพศของผู้กระทำล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของผู้ถูกกระทำจึงจะเข้าเกณฑ์เป็นความผิด จำเลยใช้มือจับอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 สอดใส่เข้าไปในช่องทวารหนักของจำเลย และใช้ปากของจำเลยอมอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 โดยไม่ได้ใช้อวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำอวัยวะเพศ ทวารหนัก หรือช่องปากของโจทก์ร่วมที่ 1 การกระทำดังกล่าวจึงไม่เป็นการกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตาม ป.อ. มาตรา 227 วรรคสาม อีกต่อไป และแม้การกระทำของจำเลยดังกล่าวจะไม่ได้เข้าไปในอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 แต่ก็เป็นการกระทำที่ไม่สมควรทางเพศอันเป็นการล่วงเกินโจทก์ร่วมที่ 1 แล้ว จึงเป็นการล่วงล้ำอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำตาม ป.อ. มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่)

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279, 283 ทวิ, 285/1, 317 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณาเด็กชาย อ. ผู้เสียหายที่ 1 โดยนาง ค. มารดาผู้แทนโดยชอบธรรม และนาง ค. ผู้เสียหายที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต โดยให้เรียกผู้เสียหายที่ 1 ว่าโจทก์ร่วมที่ 1 เรียกผู้เสียหายที่ 2 ว่าโจทก์ร่วมที่ 2 โจทก์ร่วมทั้งสองยื่นคำร้องขอให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ร่วมที่ 1 เป็นเงิน 500,000 บาท แก่โจทก์ร่วมที่ 2 เป็นเงิน 504,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันกระทำละเมิดเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วมทั้งสอง จำเลยให้การในคดีส่วนแพ่งว่า จำเลยไม่ได้กระทำความผิดตามฟ้อง จึงไม่ต้องรับผิดชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่โจทก์ร่วมทั้งสอง ขอให้ยกคำร้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม), 279 วรรคแรก (เดิม), 283 ทวิ วรรคสอง (เดิม), 317 วรรคสาม (เดิม) การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 6 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 12 ปี ฐานพาเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเพื่อการอนาจาร ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน และฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีโดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 8 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 16 ปี รวมจำคุก 28 ปี กับให้จำเลยใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ร่วมที่ 1 เป็นเงิน 100,000 บาท แก่โจทก์ร่วมที่ 2 เป็นเงิน 55,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี ของต้นเงินดังกล่าว นับแต่วันที่ 30 กันยายน 2559 เป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ร่วมทั้งสอง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 3 พิพากษาแก้เป็นว่า ฐานพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากบิดามารดา ผู้ปกครอง หรือผู้ดูแล เพื่อการอนาจาร จำคุกกระทงละ 5 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 10 ปี ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาหรือสามีของตน จำคุกกระทงละ 7 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 14 ปี รวมทุกกระทงความผิดแล้ว จำคุก 24 ปี นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 3 อนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีนี้โจทก์มี โจทก์ร่วมที่ 1 เด็กชาย ว. และเด็กชาย ร. เป็นประจักษ์พยานเรื่องที่จำเลยนัดโจทก์ร่วมที่ 1 ไปพบที่บ้านและไปที่ห้วยขะยูง เด็กชาย ร. เห็นจำเลยกับโจทก์ร่วมที่ 1 แก้ผ้า จำเลยเอาอวัยวะเพศใส่ด้านหลังโจทก์ร่วมที่ 1 เหตุเกิดที่บ้านจำเลย โดยเห็นในลักษณะแอบดู จำเลยยังเคยลวนลามจับอวัยวะเพศของพยานในบ้านจำเลยและที่โรงเรียน พยานโจทก์ดังกล่าวเบิกความสอดคล้องกลมกลืนกัน ไม่มีเหตุให้น่าระแวงสงสัย ส่วนที่ปรากฏในใบนำส่งผู้บาดเจ็บและผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของโจทก์ร่วมที่ 1 ที่ระบุว่า อวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 ปกติ ไม่พบรอยฉีกขาด ทวารหนัก ปกติ ไม่พบรอยฉีกขาด ก็ปรากฏจากคำโจทก์ร่วมที่ 1 ว่า ตอนแรกจำเลยจะกระทำเวจมรรคกับโจทก์ร่วมที่ 1 แต่อวัยวะเพศของจำเลยใหญ่เกินไป จำเลยจึงให้โจทก์ร่วมที่ 1 กระทำกับจำเลยแทน ผลการตรวจชันสูตรดังกล่าวจึงไม่เป็นพิรุธแต่อย่างใด ที่ได้ความจากนาง อ. พยานโจทก์ซึ่งเป็นครูประจำชั้นของโจทก์ร่วมที่ 1 ว่า โจทก์ร่วมที่ 1 ไปเปิดอวัยวะเพศให้เด็กชั้นประถมศึกษาปีที่ 4 ดู พยานจึงตามโจทก์ร่วมที่ 1 มาสอบถาม โจทก์ร่วมที่ 1 ให้ถ้อยคำเรื่องที่เด็กชาย ว. ไปมีเพศสัมพันธ์กับนาย ป. และตนเองกับจำเลย เด็กชาย ว. และ นาย ป. ไปเล่นน้ำกันที่ห้วยขะยูง นาง จ. พยานโจทก์ซึ่งเป็นครูโรงเรียนของโจทก์ร่วมที่ 1 เบิกความว่า โจทก์ร่วมที่ 1 เล่าให้ฟังว่า จำเลยให้โจทก์ร่วมที่ 1 ถอดเสื้อผ้าแล้วนอนลง จำเลยพยายามเอาอวัยะเพศสอดใส่ด้านหลังแต่เข้าไปไม่ได้ นาง ฉ. พยานโจทก์เบิกความว่า โจทก์ร่วมที่ 1 ไปที่ป่ามันสำปะหลังกับจำเลย จำเลยใช้มือกำอวัยวะเพศของโจทก์ร่วมที่ 1 ส่วนเด็กชาย ว. กับนาย ป. ไปทำที่เถียงนาจนสั่น หากไม่ใช่เรื่องที่เกิดขึ้นจริง มีบุคคล สถานที่หลายสิ่งเข้ามาเกี่ยวข้องก็ยากที่จะเสกสรรปั้นแต่งขึ้นมา คำพยานโจทก์ดังกล่าวแม้จะเป็นพยานบอกเล่า แต่หากพิจารณาถึงเรื่องที่เกิดขึ้นและความปรากฏขึ้นมาจากปากคำเด็กนักเรียนชั้นประถมที่ให้ถ้อยคำต่อคณะครูตามสภาพ ลักษณะ และข้อเท็จจริงแวดล้อมของเหตุการณ์ที่เกิดขึ้น