ฎีกาที่ 14213/2557

จำเลยที่ 1 และที่ 2 ใช้บัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายเบิกถอนเงินของผู้เสียหายจากตู้เอทีเอ็มของธนาคารโดยสำคัญผิดว่าจำเลยที่ 3 ผู้มอบบัตรเอทีเอ็มและใช้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 นำไปเบิกถอนเงินมีสิทธิที่จะใช้บัตรเอทีเอ็มนั้นได้ แม้ข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยที่ 3 มีสิทธิใช้บัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปเบิกถอนเงินที่ตู้เอทีเอ็มของธนาคารจะไม่มีอยู่จริง แต่จำเลยที่ 1 และที่ 2 สำคัญผิดว่ามีอยู่จริง จำเลยที่ 1 และที่ 2 ย่อมไม่มีความผิดตาม ป.อ. มาตรา 62 วรรคแรก จึงถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำความผิดตามฟ้อง แต่ต้องถือว่าจำเลยที่ 3 เป็นผู้กระทำผิดโดยอ้อมโดยใช้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นตัวแทนโดยบริสุทธิ์ (Innocent Agent) เป็นเครื่องมือในการกระทำผิดของจำเลยที่ 3 เอง และแม้โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 3 เป็นตัวการร่วมกับจำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำผิด แต่ทางพิจารณาฟังได้ว่าจำเลยที่ 3 เป็นผู้กระทำผิดโดยอ้อมโดยใช้จำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นตัวแทนโดยบริสุทธิ์เป็นเครื่องมือในการกระทำผิด ก็ถือไม่ได้ว่าเป็นข้อแตกต่างกับฟ้องในสาระสำคัญ เพราะไม่ว่าจำเลยที่ 3 จะกระทำผิดด้วยตัวเอง หรือเป็นการกระทำผิดโดยอ้อม จำเลยที่ 3 ก็มีสถานะเป็นผู้กระทำผิดตามที่โจทก์ฟ้องเหมือนกัน เมื่อไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 3 ได้หลงต่อสู้ ศาลฎีกาจึงย่อมมีอำนาจลงโทษจำเลยที่ 3 ตามที่พิจารณาได้ความตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง

คดีทั้งสองสำนวนนี้ ศาลชั้นต้นพิจารณาและพิพากษารวมกัน โดยให้เรียกโจทก์ทั้งสองสำนวนว่า โจทก์ เรียกจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนแรกว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 และเรียกจำเลยที่ 1 และที่ 2 ในสำนวนหลังว่า จำเลยที่ 3 และที่ 4 ตามลำดับ โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสี่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 269/5, 269/7, 334, 335, 357 และให้จำเลยทั้งสี่ร่วมกันคืนหรือใช้ราคาบัตรเอทีเอ็ม 1 ใบ ราคา 150 บาท และคืนหรือชดใช้เงิน 60,900 บาท แก่ผู้เสียหาย จำเลยทั้งสี่ให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยที่ 1 และที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 269/7 ประกอบมาตรา 269/5, 335 (7) วรรคแรก ประกอบมาตรา 83 การกระทำของจำเลยที่ 1 และที่ 2 เป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษจำเลยที่ 1 และที่ 2 ทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานร่วมกันใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้เพื่อประโยชน์ในการเบิกถอนเงินสดโดยมิชอบและฐานร่วมกันลักทรัพย์เป็นการกระทำกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานร่วมกันใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้เพื่อประโยชน์ในการเบิกถอนเงินสดโดยมิชอบ ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 รวม 2 กระทง จำคุกกระทงละ 3 ปี เป็นจำคุกคนละ 6 ปี ทางนำสืบของจำเลยที่ 1 และที่ 2 ที่รับว่าเป็นผู้ใช้บัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายโอนเงินเข้าบัญชีของจำเลยที่ 1 นั้น ถือว่าเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ลดโทษให้คนละหนึ่งในสาม เป็นจำคุกคนละ 4 ปี ส่วนจำเลยที่ 3 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 269/7 ประกอบ มาตรา 269/5, 335 (7) วรรคแรก ประกอบมาตรา 84 ฐานเป็นผู้ใช้ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 กระทำความผิดต้องรับโทษเสมือนตัวการ จำคุกกระทงละ 3 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุก 6 ปี และให้จำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 ร่วมกันคืนเงิน 20,900 บาท ให้แก่ผู้เสียหาย ยกฟ้องจำเลยที่ 4 ส่วนข้อหาและคำขออื่นให้ยก โจทก์ จำเลยที่ 1 และที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 8 พิพากษาแก้เป็นว่า ให้ยกฟ้องโจทก์สำหรับที่ 1 และที่ 2 เสียด้วย นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่ศาลอุทธรณ์ภาค 8 รับฟังมาซึ่งโจทก์มิได้ฎีกาโต้เถียงเป็นอย่างอื่นฟังได้เป็นยุติว่า จำเลยที่ 2 และที่ 4 เป็นบุตรของจำเลยที่ 3 ซึ่งเกิดจากภริยาคนเก่า ส่วนจำเลยที่ 1 เป็นบุตรสะใภ้ของจำเลยที่ 2 ตามวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุในฟ้อง มีคนร้ายลักบัตรเอทีเอ็ม 1 ใบ ราคา 150 บาท ซึ่งเป็นบัตรอิเล็กทรอนิกส์ที่มีการบันทึกข้อมูลหรือรหัสไว้ด้วยการประยุกต์ใช้วิธีการทางอิเล็กตรอนไฟฟ้าและคลื่นแม่เหล็กไฟฟ้า ที่ธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ออกให้แก่นางสาวอุทัยวรรณ ผู้เสียหาย ต่อมาผู้เสียหายทราบเหตุดังกล่าว จึงไปร้องทุกข์ต่อร้อยตำรวจเอกโสภณ พนักงานสอบสวนในวันเดียวกัน หลังจากนั้นเจ้าหน้าที่ของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) ตรวจสอบการใช้บัตรเอทีเอ็มพบว่า มีการนำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปตรวจสอบวงเงินคงเหลือที่ตู้เอทีเอ็ม ซึ่งตั้งอยู่หน้าโรงพยาบาลตะกั่วป่า 3 ครั้ง ครั้นวันที่ 20 มกราคม 2552 มีการนำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปตรวจสอบยอดเงินคงเหลือที่ตู้เอทีเอ็มในสถานีบริการน้ำมันเชื้อเพลิง ปตท. ซึ่งอยู่ในอำเภอตะกั่วป่า 1 ครั้ง และใช้บัตรเอทีเอ็มถอนเงินที่อำเภอบ้านตาขุน จังหวัดสุราษฎร์ธานี ครั้งละ 10,000 บาท รวม 2 ครั้ง ต่อมามีการนำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปตรวจสอบยอดเงินคงเหลือที่ร้านเซเว่นอีเลฟเว่น ท่าโรงช้าง และใช้บัตรเอทีเอ็มถอนเงินที่ธนาคารกรุงไทย จำกัด (มหาชน) สาขาท่าฉาง ครั้งละ 10,000 บาท รวม 2 ครั้ง และในวันเดียวกันนั้นยังมีการนำบัตรเอทีเอ็มของผู้เสียหายไปโอนเงินผ่านตู้เอทีเอ็มของธนาคารกสิกรไทย จำกัด (มหาชน) สาขาพุนพิน เข้าบัญชีเงินฝากของจำเลยที่ 1 อีก 2 ครั้ง เป็นเงิน 40,000 บาท และ 8,900 บาท ตามลำดับ รวมเป็นเงินทั้งสิ้น 88,900 บาท สำหรับความผิดฐานร่วมกันลักบัตรเอทีเอ็มหรือร่วมกันรับของโจรบัตรเอทีเอ็มนั้น ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์ สำหรับจำเลยทั้งสี่ โจทก์อุทธรณ์ขอให้ลงโทษจำเลยที่ 4 เพียงคนเดียว ความผิดดังกล่าวสำหรับจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 จึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ส่วนความผิดฐานร่วมกันลักเงินและร่วมกันใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธิใช้เพื่อประโยชน์ในการเบิกถอนเงินสดโดยมิชอบในวันที่ 20 มกราคม 2552 นั้น ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์สำหรับจำเลยทั้งสี่และโจทก์ไม่อุทธรณ์คำพิพากษาศาลชั้นต้นในปัญหานี้ ความผิดดังกล่าวจึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเช่นเดียวกัน ส่วนความผิดฐานร่วมกันลักเงินและร่วมกันใช้บัตรอิเล็กทรอนิกส์ของผู้อื่นที่ผู้ออกได้ออกให้แก่ผู้มีสิทธ