ฎีกาที่ 1455/2551

จำเลยทั้งสองเป็นพ่อลูกกันร่วมเดินทางมาด้วยกันแต่ไม่มีเจตนาคบคิดกันที่จะใช้อาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 นำติดตัวมาไปยิงทำร้ายผู้ใดมาก่อน เป็นเรื่องที่มิได้คาดคิด การที่จำเลยที่ 2 พูดว่า ยิงเลยยิงเลย เป็นการก่อให้ผู้อื่นกระทำความผิดด้วยการยุยงส่งเสริม จำเลยที่ 2 จึงเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 84 โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสองร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 แต่ข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาฟังได้ว่าจำเลยที่ 2 เป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 84 จึงแตกต่างกับคำฟ้องในสาระสำคัญตาม ป.วิ.อ. มาตรา 192 วรรคสอง จะลงโทษจำเลยที่ 2 ฐานเป็นผู้ใช้ให้กระทำความผิดไม่ได้แต่การกระทำของจำเลยที่ 2 ถือได้ว่า เป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดของจำเลยที่ 1 ตาม ป.อ. มาตรา 86 ด้วยศาลฎีกาลงโทษฐานเป็นผู้สนับสนุนได้

โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 31 มีนาคม 2542 เวลากลางวันจำเลยทั้งสองร่วมกันกระทำความผิดหลายกรรม คือ จำเลยที่ 1 พาอาวุธปืนพกขนาด 9 มม. เครื่องหมายทะเบียน กท.3913541 และกระสุนปืนขนาด 9 มม. LUGER จำนวน 7 นัด อันเป็นอาวุธปืนและเครื่องกระสุนปืนซึ่งใช้ยิงได้ของจำเลยที่ 1 ได้รับใบอนุญาตให้มีและใช้ตามกฎหมายติดตัวไปในเมือง หมู่บ้าน ถนนพระราม 2 ซึ่งเป็นทางสาธารณะโดยไม่มีเหตุสมควรและไม่ได้รับใบอนุญาตให้มีอาวุธปืนติดตัวจากพนักงานเจ้าหน้าที่ทั้งไม่เป็นกรณีที่ต้องมีติดตัวเมื่อมีเหตุจำเป็นและเร่งด่วนตามสมควรแก่พฤติการณ์ และจำเลยทั้งสองร่วมกันชกต่อยนายณรงค์ผู้เสียหายที่ 1 และนายเฉลิมศักดิ์ผู้เสียหายที่ 2 หลายครั้ง แต่ไม่ถึงกับเป็นเหตุให้ได้รับอันตรายแก่กายกับร่วมกันใช้อาวุธปืนที่จำเลยที่ 1 พาติดตัวมายิงผู้เสียหายที่ 1 จำนวน 2 นัด โดยเจตนาฆ่า อันเป็นการยิงปืนซึ่งใช้ดินระเบิดโดยใช่เหตุ ในเมือง หมู่บ้าน และที่ชุมนุมชน กระสุนปืนที่จำเลยทั้งสองร่วมกันยิงถูกบริเวณท้องน้อยของผู้เสียหายที่ 1 จำนวน 1 นัดจำเลยทั้งสองลงมือกระทำความผิดไปตลอดแล้ว แต่การกระทำไม่บรรลุผลเนื่องจากผู้เสียหายที่ 2 นำผู้เสียหายที่ 1 ส่งให้แพทย์ทำการรักษาไว้ได้ทัน ผู้เสียหายที่ 1 จึงไม่ถึงแก่ความตาย แต่เป็นเหตุให้ผู้เสียหายที่ 1 ได้รับอันตรายสาหัสต้องป่วยเจ็บด้วยอาการทุกขเวทนาและจนประกอบกรณียกิจตามปกติไม่ได้เกินกว่ายี่สิบวันขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 33, 80, 83, 91, 288, 371, 391 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ 72 ทวิ และริบของกลาง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 391, 83 และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิงและสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ความผิดฐานพยายามฆ่ากับฐานทำร้ายร่างกาย (ที่ถูกฐานทำร้ายผู้อื่น) โดยไม่ถึงกับเป็นเหตุให้เกิดอันตรายแก่กาย และความผิดฐานพาอาวุธปืนตามประมวลกฎหมายอาญากับพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ เป็นการกระทำกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ให้ลงโทษฐานพยายามฆ่าผู้อื่น และพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ (ที่ถูก ฐานพาอาวุธปืนตามพระราชบัญญัติอาวุธปืนฯ) ซึ่งเป็นบทหนัก เรียงกระทงลงโทษจำเลยที่ 1 ตามมาตรา 91 ลงโทษจำคุกจำเลยทั้งสองฐานพยายามฆ่า คนละ 10 ปี และจำคุกจำเลยที่ 1 ฐานพาอาวุธปืน 1 ปี รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 11 ปี และจำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 10 ปี ริบของกลาง ส่วนข้อหาและคำขออื่นให้ยก จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 ประกอบมาตรา 80, 391, 371 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 8 ทวิ วรรคหนึ่ง, 72 ทวิ วรรคสอง ลงโทษจำเลยที่ 1 ฐานพยายามฆ่าผู้อื่นจำคุก 10 ปี ฐานพาอาวุธปืน ปรับ 1,000 บาท รวมจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 10 ปี และปรับ 1,000 บาท ส่วนจำเลยที่ 2 มีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 391 ให้ลงโทษปรับเป็นเงิน 1,000 บาท ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29 และ 30 นอกจากที่แก้คงให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์และจำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีการับฟังเป็นที่ยุติว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง นายณรงค์ผู้เสียหายที่ 1 นั่งรถยนต์เก๋งส่วนบุคคลมีนายเฉลิมศักดิ์ผู้เสียหายที่ 2 พี่เขยเป็นผู้ขับ ส่วนจำเลยที่ 1 นั่งรถยนต์เก๋งส่วนบุคคล มีจำเลยที่ 2 บุตรชายเป็นผู้ขับ รถยนต์ทั้งสองคันแล่นไปในทิศทางเดียวกันตามถนนพระราม 2 เมื่อถึงหน้าสถานีตำรวจนครบาลบางมดกระจกมองข้างของรถยนต์ทั้งสองคันเกิดกระทบกัน จำเลยที่ 2 และผู้เสียหายที่ 2 จอดรถและลงมาเจรจาจำเลยที่ 1 และผู้เสียหายที่ 1 ลงจากรถโต้เถียงและชกต่อยกันจำเลยที่ 1 นำอาวุธปืนของกลางที่นำติดตัวมายิงไป 2 นัด กระสุนนัดหนึ่งถูกผู้เสียหายที่ 1 บริเวณท้องน้อยซ้ายทะลุผ่านกระเพาะปัสสาวะทะลุออกก้นด้านขวา ได้รับอันตรายแก่กายถึงสาหัส คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 กระทำความผิดฐานพยายามฆ่าผู้เสียหายที่ 1 หรือไม่ จำเลยที่ 1 รับว่าเป็นผู้ใช้อาวุธปืนยิงแต่กระทำไปเป็นการป้องกันมิให้ผู้เสียหายที่ 1 ทำร้ายจำเลยที่ 2 โดยสำคัญผิดว่าผู้เสียหายที่ 1 มีมีดเป็นอาวุธ ได้ความจากผู้เสียหายที่ 1 ว่า ขณะที่จำเลยที่ 2 กับผู้เสียหายที่ 2 โต้เถียงกัน จำเลยที่ 1 ลงจากรถเข้ามาชกผู้เสียหายที่ 2 บริเวณใบหน้าจนผู้เสียหายที่ 2 ล้มลงกับพื้นถนน จำเ