ฎีกาที่ 1512/2551

การกระทำที่ไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตาม ป.อ. มาตรา 81 ต้องเป็นกรณีที่เกี่ยวกับปัจจัยหรือวัตถุซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถจะกระทำให้บรรลุผลได้อย่างแน่แท้ เช่น หญิงไม่มีช่องคลอดอันเป็นการผิดปกติมาแต่กำเนิด ซึ่งอย่างไรๆ อวัยวะเพศชายก็ไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศหญิงดังกล่าวได้ อวัยวะเพศชายสามารถเข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายได้แต่ช่องคลอดจะฉีกขาดและจะต้องมีการบังคับขู่เข็ญหรือใช้สารหล่อลื่น ซึ่งไม่ใช่กรณีที่อวัยวะเพศชายไม่สามารถจะสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายได้ การกระทำของจำเลยที่กระทำต่อผู้เสียหายจึงไม่ใช่กรณีที่ปัจจัยซึ่งใช้ในการกระทำผิดไม่สามารถบรรลุผลได้อย่างแน่แท้ตามความหมายในมาตรา 81

โจทก์ฟ้องว่า เมื่อวันที่ 1 พฤศจิกายน 2545 เวลากลางวัน จำเลยโดยปราศจากเหตุอันสมควรพรากเด็กหญิง ม. ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 5 ปีเศษ ไปเสียจากนาง ส. ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นผู้ดูแล เพื่อการอนาจารและจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 ซึ่งมิใช่ภริยาของจำเลย 1 ครั้ง จำเลยกระทำไปตลอดแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล เนื่องจากอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 เล็กจำเลยจึงไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศของตนเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ได้ ขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277, 317, 80, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบมาตรา 80 จำคุก 5 ปี จำเลยให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและชั้นสอบสวน เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสาม ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 ปี 4 เดือน ข้อหาอื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษายืน จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงที่คู่ความมิได้โต้เถียงกันในชั้นฎีการับฟังเป็นยุติว่า ขณะเกิดเหตุเด็กหญิง ม. ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 5 ปีเศษ ก่อนเกิดเหตุนาง ม. มารดาผู้เสียหายที่ 1 นำผู้เสียหายที่ 1 ไปฝากนาง ส. ผู้เสียหายที่ 2 ซึ่งเป็นป้าผู้เสียหายที่ 1 ให้เป็นผู้ดูแล บ้านจำเลยอยู่ใกล้กับบ้านผู้เสียหายที่ 2 เมื่อวันที่ 1 พฤศจิกายน 2545 เวลาประมาณ 7 นาฬิกา นายต้องซึ่งเป็นบุตรชายจำเลยไปที่บ้านผู้เสียหมายที่ 2 และพาผู้เสียหายที่ 1 และน้องสาวผู้เสียหายที่ 1 ไปเล่นที่บ้านจำเลย หลังจากนั้นผู้เสียหายที่ 2 และนาย ว. สามีผู้เสียหายที่ 2 จะไปเยี่ยมบุตรชายซึ่งป่วยอยู่ที่โรงพยาบาล จึงฝากให้จำเลยช่วยดูแลผู้เสียหายที่ 1 สำหรับข้อหาพรากเด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปีไปเสียจากผู้ดูแลเพื่อการอนาจาร ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง โจทก์ไม่อุทธรณ์ ข้อหาดังกล่าวจึงยุติไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น มีปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า จำเลยกระทำความผิดฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 1 พิพากษาหรือไม่.... พิเคราะห์แล้ว สำหรับปัญหาตามฎีกาของจำเลยประการแรกนั้น โจทก์มีผู้เสียหายทั้งสอง นาย ว. นาย ธ. ดาบตำรวจ บ. และร้อยตำรวจโท พ. เป็นพยานเบิกความประกอบกันได้ความตามที่กล่าวไว้ในทางนำสืบของโจทก์ข้างต้น เห็นว่า ผู้เสียหายที่ 1 เป็นเด็กหญิงอายุเพียง 5 ปีเศษ หากเรื่องราวตามคำเบิกความมิได้เกิดขึ้นจริง ก็ยากที่ผู้เสียหายที่ 1 จะปั้นแต่งเรื่องขึ้นปรักปรำจำเลยได้ถึงเพียงนั้น และผู้เสียหายที่ 1 ยังเป็นเด็กนักเรียน แต่ถูกล่วงละเมิดทางเพศอันเป็นเรื่องที่น่าอับอายหากจะนำมาเปิดเผยให้ผู้อื่นล่วงรู้ ผู้เสียหายที่ 1 ย่อมไม่อาจเสแสร้งเอาความเท็จมาแกล้งกล่าวหาจำเลยให้เป็นที่เสื่อมเสียแก่ตัวผู้เสียหายที่ 1 เอง ประกอบกับหลังเกิดเหตุผู้เสียหายที่ 1 ก็เล่าเหตุการณ์ที่ถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศให้ผู้เสียหายที่ 2 และนาย ว. ซึ่งเป็นป้าและลุงฟัง เมื่อผู้เสียหายที่ 2 ขอดูอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 ก็พบว่ามีรอยแดงและช้ำ และผู้เสียหายที่ 1 บอกว่าเจ็บมาก ผู้เสียหายที่ 2 จึงไปร้องทุกข์ต่อพนักงานสอบสวน ซึ่งทั้งผู้เสียหายที่ 2 และนาย ว. ต่างก็เบิกความยืนยันข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นดังกล่าว นอกจากนี้ยังได้ความจากนาย ธ. แพทย์ผู้ตรวจพิสูจน์ร่างกายของผู้เสียหายที่ 1 ว่า ได้ตรวจอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 พบว่าบริเวณเยื่อพรหมจารีมีรอยช้ำและเลือดออกเล็กน้อย รอยช้ำที่เยื่อพรหมจารีนั้นสันนิษฐานว่าน่าจะเกิดจากของแข็งไม่ทราบชนิดกระแทกตามผลการตรวจชันสูตรบาดแผลของแพทย์เอกสารหมาย จ.4 อันเป็นการสนับสนุนถ้อยคำของผู้เสียหายที่ 1 ให้มีน้ำหนักมากยิ่งขึ้น และพยานโจทก์ยังเบิกความเชื่อมโยงสอดคล้องกันเป็นลำดับโดยปราศจากพิรุธสงสัย อีกทั้งไม่ปรากฏว่าพยานโจทก์มีสาเหตุโกรธเคืองกับจำเลยมาก่อน จึงไม่มีข้อระแวงสงสัยว่าจะกลั่นแกล้งปรักปรำจำเลย ที่จำเลยฎีกาว่า คำเบิกความของผู้เสียหายที่ 1 ยังมีพิรุธขัดกับความเป็นจริง กล่าวคือจากภาพและเสียงจากแผ่นวีซีดีที่ผู้เสียหายที่ 1 ให้การไว้ในชั้นสอบสวนและคำให้การของผู้เสียหายที่ 1 ในชั้นสอบสวนตามบันทึกคำให้การของผู้ร้องทุกข์เอกสารหมาย จ.2 ปรากฏว่าผู้เสียหายที่ 1 ให้การว่า ขณะที่จำเลยนำอวัยวะเพศของจำเลยไปถูกอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 จำเลยและผู้เสียหายที่ 1 ยืนอยู่ แต่ผู้เสียหายที่ 1 เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านว่า ขณะที่จำเลยนำอวัยวะเพศของจำเลยมาถูกอวัยวะเพศของผู้เสียหายที่ 1 นั้น จำเลยยืนย่อตัวเล็กน้อย ส่วนผู้เสียหายที่ 1 ก็ยืนอยู่ด้วย ซึ่งยังมีความแตกต่างและขัดกันอยู่ในลักษณะของการกระทำความผิดของจำเลยนั้น เห็นว่า จากภาพและเสียงจากแผ่นวีซีดีที่ผู้เสียหายที่ 1 ให้การไว้ในชั้น