ฎีกาที่ 2227/2540

ส. พี่สามีโจทก์และจำเลยเป็นผู้สร้างระเบียงพิพาทในขณะที่โฉนดที่ดินเลขที่74801ยังมิได้แบ่งแยกเป็นโฉนดที่ดินเลขที่131180ของโจทก์และ131181ของจำเลยโดยส.มีความประสงค์จะใช้ระเบียงพิพาทชั้นบนเป็นที่นั่งเล่นและชั้นล่างเป็นที่จอดรถการสร้างระเบียงพิพาทมิใช่เจตนารมณ์ของสามีโจทก์ส่วนการสร้างประตูพิพาทแม้สามีโจทก์และจำเลยร่วมกันทำขึ้นแต่เมื่อที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่3481ส่วนของสามีโจทก์โอนมาเป็นของโจทก์และโจทก์เห็นว่าการมีประตูพิพาทก่อให้เกิดความเดือดร้อนและไม่สะดวกแก่โจทก์ในการใช้ที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่74801เป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะโจทก์ย่อมขอให้รื้อถอนประตูพิพาทได้ไม่เป็นการขัดต่อสิทธิของจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของรวมแม้จำเลยจะเป็นสิทธิใช้ที่ดินดังกล่าวในฐานะเป็นเจ้าของรวมโดยให้ระเบียงประตูพิพาทยังคงอยู่ต่อไปเพื่อประโยชน์แก่จำเลยแต่การใช้นั้นจะต้องไม่ขัดต่อสิทธิของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินดังกล่าวด้วยเมื่อระเบียงและประตูพิพาททำให้โจทก์ได้รับความเดือดร้อนไม่สะดวกในการใช้ที่ดินเป็นทางเข้าออกสู่ทางสาธารณะเมื่อโจทก์ประสงค์จะต่อเติมบ้านแต่ไม่สามารถขนวัสดุและอุปกรณ์ลอดใต้ระเบียงเข้าไปได้ทั้งยังเป็นอุปสรรคต่อการขายที่ดินและบ้านของโจทก์เพราะทำให้ไม่ได้รับความสนใจจากผู้ซื้อการมีระเบียงและประตูพิพาทในที่ดินซึ่งโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของรวมจึงเป็นการขัดต่อสิทธิของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของรวมคนหนึ่งหาใช่เป็นการขัดต่อสิทธิของจำเลยไม่ ภารจำยอมเหนือที่ดินแปลงหนึ่งจะเกิดขึ้นได้ก็เพื่อประโยชน์แก่ที่ดินแปลงอื่นเท่านั้นเมื่อที่ดินที่จำเลยขอให้จดทะเบียนภารจำยอมเป็นที่ดินจำเลยเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยการที่จำเลยใช้ที่ดินส่วนหนึ่งเป็นระเบียงและประตูพิพาทเพื่อประโยชน์ของจำเลยเป็นเรื่องจำเลยใช้ทรัพย์สินซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์รวมแม้จะฟังว่าจำเลยใช้มานาน20ปีก็ไม่ก่อให้เกิดภารจำยอมเหนือที่ดินที่จำเลยเป็นเจ้าของรวม ผู้ทรงสิทธิเหนือพื้นดินต้องเป็นบุคคลอื่นหาใช่เจ้าของที่ดินไม่จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของรวมในที่ดินจึงไม่อาจเป็นผู้ทรงสิทธิเหนือพื้นดินในที่ดินดังกล่าวได้นอกจากนี้สิทธิเหนือพื้นดินซึ่งเป็นทรัพย์สิทธิอันเกี่ยวกับอสังหาริมทรัพย์จะได้มาก็แต่โดยนิติกรรมเท่านั้นไม่อาจได้มาโดยอายุความและการได้มาโดยนิติกรรมนั้นตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1299วรรคหนึ่งจะต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่มิฉะนั้นไม่บริบูรณ์ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1362ที่บัญญัติให้เจ้าของรวมคนหนึ่งๆจำต้องช่วยเจ้าของรวมคนอื่นๆตามส่วนของตนในการออกค่าจัดการค่าภาษีอากรและค่ารักษากับทั้งค่าใช้ทรัพย์สินรวมกันด้วยนั้นเมื่อข้อเท็จจริงได้ความว่าทรัพย์สินที่เป็นของโจทก์และจำเลยคือที่ดินมิใช่ระเบียงพิพาทโจทก์จึงไม่ต้องช่วยจำเลยออกค่าใช้จ่ายในการรื้อถอนระเบียงพิพาท ศาลชั้นต้นไม่รับฟ้องแย้งของจำเลยเกี่ยวกับค่าเสียหายจำเลยอุทธรณ์แต่ศาลชั้นต้นสั่งไม่รับอุทธรณ์ในส่วนนี้เพราะจำเลยไม่นำค่าขึ้นศาลในอนาคตมาชำระภายในกำหนดจำเลยไม่อุทธรณ์คัดค้านคำสั่งดังกล่าวดังนี้แม้ศาลชั้นต้นจะรับฎีกาตามฟ้องแย้งของจำเลยเกี่ยวกับค่าเสียหายศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้เพราะมิใช่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ฎีกาของจำเลยที่อ้างว่าโจทก์เปลี่ยนแปลงวัตถุประสงค์การใช้กรรมสิทธิ์รวมโดยจำเลยซึ่งเป็นเจ้าของรวมมิได้เห็นชอบด้วยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1358วรรคท้ายและขัดต่อมาตรา1361กับที่อ้างว่าระเบียงและประตูพิพาทที่สร้างรุกล้ำที่ดินอันเป็นเจ้าของรวมควรปรับบทตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1312โดยให้จำเลยเป็นเจ้าของสิ่งปลูกสร้างดังกล่าวแต่ต้องเสียเงินให้แก่โจทก์เป็นค่าใช้ที่ดินนั้นเป็นข้อที่จำเลยมิได้ยกขึ้นต่อสู้เป็นประเด็นในคำให้การและฟ้องแย้งจึงมิใช่เป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์และมิใช่ปัญหาอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชนศาลฎีกาไม่วินิจฉัยให้

โจทก์ฟ้องว่า เดิมที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 131180ตำบลสามเสนใน (บางซื่อฝั่งใต้) อำเภอพญาไท (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 138 ตารางวาเป็นกรรมสิทธิ์ของนายโกสินทร์ วงศ์สุรวัฒน์ สามีโจทก์ ที่ดินโฉนดเลขที่ 74801ตำบลสามเสนใน (บางซื่อฝั่งใต้) อำเภอพญาไท (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 27 ตารางวา มีชื่อสามีโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของรวม ต่อมาสามีโจทก์ถึงแก่กรรมโจทก์ได้รับมรดกที่ดินทั้งสองแปลงในส่วนของสามีโจทก์ จำเลยเป็นเจ้าของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 131181 ตำบลสามเสนใน (บางซื่อฝั่งใต้)อำเภอพญาไท (บางซื่อ) กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 159 ตารางวาและบ้านเลขที่ 200 อาคารพิบูลย์วัฒนา ถนนพระราม 6 ตำบลสามเสนในอำเภอพญาไท กรุงเทพมหานคร และที่ดินและบ้านของจำเลยอยู่ทางทิศใต้ของที่ดินโฉนดเลขที่ดินเลขที่ 131180 ของโจทก์และอยู่ทางทิศตะวันออกของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 74801 ที่โจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของรวม โดยโจทก์และจำเลยใช้ที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 74801 เป็นทางเข้าออก จำเลยได้ต่อเติมปลูกสร้างระเบียงบ้านเลขที่ 200 ของจำเลยรุกล้ำเข้ามาในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 74801 มีความกว้างประมาณ 4 เมตร ยาวประมาณ 5เมตร คร่อมทางเข้าออก ระเบียงที่จำเลยต่อเติมเป็นคอนกรีตเสริมเหล็กมีรอยแตกร้าว มีสภาพไม่ปลอดภัย โจทก์มีความประสงค์จะต่อเติมบ้านของโจทก์และต้องใช้รถบรรทุกสัมภาระและอุปกรณ์ก่อสร้างเข้าไป แต่ไม่สามารถทำได้ นอกจากนี้โจทก์ได้บอกขายที่ดินและบ้าน เมื่อผู้จะซื้อเห็นระเบียงของจำเลยปลูกคร่อมทางเข้าออกก็ไม่ยอมซื้อที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 74801 อยู่ติดถนนซอยอันเป็นทางสาธารณะมีประตูใหญ่โดยสามีโจทก์และจำเลยทำขึ้นใช้ประโยชน์ร่วมกัน แต่จำเลยได้ปิดไว้ตลอดเวลา และบางครั้งได้เปลี่ยนกุญแจใหม่ โดยไม่บอกให้โจทก์ทราบ ทำให้โจทก์ไม่สามารถเข้าออกโดยสะดวกโจทก์ขอให้จำเลยรื้อถอนระเบียงประตูใหญ่ออก แต่จำเลยเพิกเฉย ขอให้บังคับจำเลยรื้อระเบียงที่รุกล้ำและคร่อมทางในที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 74801 ตำบลสามเสนใน (บางซื่อฝั่งใต้) อำเภอพญาไท (บางซื่อ)กรุงเทพมหานคร ออกโดยจำเลยเป็นผู้เสียค่าใช้จ่าย และให้จำเลยรื้อประตูใหญ่ทางทิศใต้ของที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 74801โดยโจทก์และจำเลยออกเงินคนละครึ่ง หากจำเลยไม่ปฎิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย โดยให้จำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2513 มารดาของจำเลยและสามีโจทก์ซื้อที่ดินจากการเคหะแห่งชาติ 2 แปลง โดยมีบ้านปลูกอยู่เพียงหลังเดียวคือบ้านที่จำเลยอยู่ในปัจจุบัน ต่อมาได้มีการสร้างระเบียงพิพาทออกจากตัวบ้านคร่อมทางเดินและทางรถยนต์เพื่อใช้เป็นที่จอดรถ สำหรับทางออกด้านหน้าได้ทำประตูเหล็กป้องกันอันตรายจากโจรผู้ร้าย เมื่อปี 2521มารดาจำเลยได้โอนที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 74801 ให้สามีโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของรวม ส่วนอีกแปลงหนึ่งยกให้พี่สาวจำเลยปลูกบ้านอยู่แยกต่างหากแต่ติดกันต่อมาปี 2529 สามีโจทก์ขอแบ่งแยกที่ดินโฉนดที่ดินเลขที่ 74801 ออกเป็น 2 ส่วน โดยส่วนของโจทก์อยู่ด้านหลัง ส่วนของจำเลยอยู่บ้านเดิมที่มีระเบียงอยู่ก่อน และกันที่ดินเหลือไว้ส่วนหนึ่งเป็นทางเดินและทางรถยนต์ มีชื่อสามีโจทก์และจำเลยเป็นเจ้าของรวม ครอบครัวโจทก์ใช้ทางเข้าออกใต้ระเบียงไม่เป็นเหตุให้เกิดความเดือดร้อนรำคาญเพราะได้ปลูกสร้างเป็นคอนกรีตมีความมั่นคงแข็งแรงและยังให้บุตรหลานทั้งสองครอบครัวใช้เป็นที่วิ่งเล่นส่วนประตูด้านหน้าจำเป็นต้องมีไว้เพื่อป้องกันภยันตรายจากโจรผู้ร้าย การมีประตูเปิดปิดไม่เป็นอุปสรรคในการเข้าออกแต่ประการใด ระเบียงพิพาทได้มีมานานหลายสิบปีแล้ว และจำเลยใช้ประโยชน์ในระเบียงพิพาทตลอดมาอีกนานกว่า 10 ปี ถือว่าได้สิทธิเหนือพื้นดินหรือภาระจำยอม ขอให้ยกฟ้อง และบังคับให้โจทก์จดทะเบียนภารจำยอมหรือใช้สิทธิเหนือพื้นดินเพื่อให้ระเบียงพิพาทปลูกคร่อมที่ดินกรรมสิทธิ์รวมตามโฉนดที่ดินเลขที่ 74801 ตำบลสามเสนใน (บางซื่อฝั่งใต้) อำเภอพญาไท(บางซื่อ) กรุงเทพมหานคร เนื้อที่ 27 ตารางวา ให้เป็นทางเดินทางรถยนต์ทางผ่าน หรือใช้ประโยชน์อย่างอื่นร่วมกันเข้าออกตลอดไป ห้ามมิให้โจทก์รื้อถอนประตูใหญ่ หากจำเลยต้องรื้อถอนประตูและระเบียงตามคำพิพากษา ให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 10,000 บาท จนกว่าจะมีระเบียงทางคร่อมทางและมีประตูใหญ่ตามสภาพเดิม และให้โจทก์ใช้ค่าเสียหายอื่นอันเกิดจากผลต่อเนื่องที่ไม่อาจคาดคิดได้ในอนาคต หากโจทก์ไม่ปฎิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น จำเลยให้การและฟ้องแย้งว่า เมื่อปี 2513 มารดาของจำเลยและสามีโจทก์ซื้อที่ดินจากการเคหะแห่งชาติ 2 แปลง โดยมีบ้านปลูกอยู่เพียงหลังเดียวคือบ้านที่จำเลยอยู่ในปัจจุบันต่อมาได้มีการสร้างระเบียงพิพาทออกจากตัวบ้านคร่อมทางเดินและทางรถยนต์เพื่อใช้เป็นที่จอดรถ สำหรับทางออกด้านหน้าได้ทำประตูเหล็กป