ฎีกาที่ 2545/2562

แม้การขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางตาม พ.ร.บ.วิธีพิจารณาคดียาเสพติด พ.ศ.2550 มาตรา 7 เป็นมาตรการในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างหนึ่ง อันเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ซึ่งศาลมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้แม้ไม่มีฝ่ายใดยกขึ้นอุทธรณ์หรือฎีกาก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงที่ว่าได้มีการขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางหรือไม่ อันจะนำไปสู่ปัญหาข้อกฎหมายดังที่จำเลยอ้างนั้น จะต้องเป็นข้อเท็จจริงที่มีการนำสืบกันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ศาลจะหยิบยกข้อเท็จจริงตามที่จำเลยเพียงอ้างมาในฎีกามารับฟังว่าไม่มีการขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางโดยไม่มีการสืบพยานหาได้ไม่ เมื่อคดีนี้จำเลยไม่ได้นำสืบต่อสู้ในประเด็นว่าเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมไม่ได้ขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางก่อนการล่อซื้อ ทั้งในขณะโจทก์นำพยานเข้าสืบ ทนายจำเลยไม่ได้ถามค้านในประเด็นดังกล่าวไว้ ทั้งนี้ เพื่อให้โอกาสพยานโจทก์เบิกความถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวว่าเป็นเช่นไร จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ และเป็นข้อเท็จจริงจำเลยที่เพิ่งจะยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกา จึงเป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์ยื่นฟ้อง ประกอบ ป.วิ.อ. มาตรา 15 และ พ.ร.บ.วิธีพิจารณาคดียาเสพติด พ.ศ.2550 มาตรา 3

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 57, 66, 91, 100/1, 102 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 91 ริบของกลาง จำเลยให้การรับสารภาพในข้อหาเสพเมทแอมเฟตามีนและข้อหามีเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ส่วนข้อหาอื่นให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 57, 91 พระราชบัญญัติอาวุธปืน เครื่องกระสุนปืน วัตถุระเบิด ดอกไม้เพลิง และสิ่งเทียมอาวุธปืน พ.ศ.2490 มาตรา 7, 72 วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานเสพเมทแอมเฟตามีน จำคุก 6 เดือน และปรับ 10,000 บาท ฐานมีเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ปรับ 6,800 บาท รวมจำคุก 6 เดือน และปรับ 16,800 บาท จำเลยให้การรับสารภาพ เป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 3 เดือน และปรับ 8,400 บาท โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้ 2 ปี คุมความประพฤติจำเลยเป็นเวลา 1 ปี โดยให้จำเลยไปรายงานตัวต่อพนักงานคุมประพฤติ 4 ครั้ง ภายในกำหนด 1 ปี และให้กระทำกิจกรรมบริการสังคมหรือสาธารณประโยชน์ตามที่จำเลยและพนักงานคุมประพฤติเห็นสมควรเป็นเวลา 24 ชั่วโมง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 56 ไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ริบกระสุนปืนของกลาง คืนโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลางให้แก่เจ้าของ ข้อหาและคำขออื่นให้ยก โจทก์อุทธรณ์ สำหรับความผิดฐานเสพเมทแอมเฟตามีน อธิบดีอัยการ สำนักงานคดีศาลสูงภาค 3 ซึ่งอัยการสูงสุดได้มอบหมาย รับรองให้อุทธรณ์ในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลอุทธรณ์แผนกคดียาเสพติดพิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทซึ่งแต่ละบทมีอัตราโทษเท่ากันให้ลงโทษฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเพียงบทเดียวตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุก 4 ปี คำให้การรับสารภาพในชั้นจับกุมและสอบสวนเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้หนึ่งในสี่ จำคุก 3 ปี ฐานมีเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ปรับ 900 บาท ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ปรับ 450 บาท รวมกับโทษฐานอื่นที่ศาลชั้นต้นกำหนดแล้วเป็นจำคุก 3 ปี 3 เดือน และปรับ 450 บาท ไม่ปรับฐานเสพเมทแอมเฟตามีน ไม่รอการลงโทษ และไม่คุมความประพฤติ ริบโทรศัพท์เคลื่อนที่ของกลาง นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา โดยได้รับอนุญาตจากศาลฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงที่รับฟังเป็นยุติในชั้นฎีกามีว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง พันตำรวจตรีบำรุง ดาบตำรวจประจักร และจ่าสิบตำรวจบัวพันธ์ ร่วมกันจับกุมจำเลยพร้อมยึดเมทแอมเฟตามีน 1 เม็ด น้ำหนัก 0.095 กรัม ธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อเป็นเงิน 300 บาท โทรศัพท์เคลื่อนที่ 1 เครื่อง และกระสุนปืน ขนาด 9 มิลลิเมตร 30 นัด เป็นของกลาง กล่าวหาจำเลยว่าเสพเมทแอมเฟตามีน มีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายและจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน กับมีเครื่องกระสุนปืนไว้ในครอบครองโดยไม่ได้รับใบอนุญาต ปัญหาที่ต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยในประการแรกว่า การที่เจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมไม่ได้ขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางต่อผู้บังคับบัญชาก่อนการล่อซื้อเมทแอมเฟตามีนจากจำเลยตามที่กฎหมายกำหนดนั้น พยานหลักฐานในส่วนนี้นำมารับฟังได้หรือไม่ เห็นว่า แม้การขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางตามพระราชบัญญัติวิธีพิจารณาคดียาเสพติด พ.ศ.2550 มาตรา 7 เป็นมาตรการในการคุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนอย่างหนึ่ง อันเป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย ซึ่งศาลมีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้แม้ไม่มีฝ่ายใดยกขึ้นอุทธรณ์หรือฎีกาก็ตาม แต่ข้อเท็จจริงที่ว่าได้มีการขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางหรือไม่ อันจะนำไปสู่ปัญหาข้อกฎหมายดังที่จำเลยอ้างนั้น จะต้องเป็นข้อเท็จจริงที่มีการนำสืบกันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้น ศาลจะหยิบยกข้อเท็จจริงตามที่จำเลยเพียงอ้างมาในฎีกามารับฟังว่าไม่มีการขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางโดยไม่มีการสืบพยานหาได้ไม่ เมื่อคดีนี้จำเลยไม่ได้นำสืบต่อสู้ในประเด็นว่าเจ้าพนักงานตำรวจผู้จับกุมไม่ได้ขออนุญาตปฏิบัติการอำพรางก่อนการล่อซื้อ ทั้งในขณะโจทก์นำพยานเข้าสืบ ทนายความจำเลยก็ไม่ได้ถามค้านในประเด็นดังกล่าวไว้ ทั้งนี้ เพื่อให้โอกาสพยานโจทก์เบิกความถึงข้อเท็จจริงดังกล่าวว่าเป็นเช่นไร จึงเป็นข้อเท็จจริงที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์และเป็นข้อเท็จจริงที่จำเลยเพิ่งจะยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกา ฎีกาข้อนี