ฎีกาที่ 2809/2556

การจะนำโทษตามกฎหมายที่ใช้ภายหลังกระทำความผิดมากำหนดโทษใหม่ในคดีที่คำพิพากษาถึงที่สุดแล้วนั้น จะต้องปรากฏว่าโทษที่กำหนดตามคำพิพากษาถึงที่สุดหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง เมื่อคำพิพากษาถึงที่สุดลงโทษจำเลยทั้งสองฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนให้จำคุกตลอดชีวิต แล้วลดโทษให้จำเลยที่ 1 กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 25 ปี การกำหนดโทษตามคำพิพากษาดังกล่าวจึงอยู่ในระวางโทษตามบทบัญญัติกฎหมายที่แก้ไขใหม่ ซึ่งกำหนดโทษจำคุกตลอดชีวิต หรือประหารชีวิต ถือไม่ได้ว่าโทษที่กำหนดตามคำพิพากษาหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง กรณีไม่อยู่ในเกณฑ์ ป.อ. มาตรา 3 (1) ที่ศาลจะกำหนดโทษให้จำเลยทั้งสองใหม่ได้

คดีสืบเนื่องมาจากศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาถึงที่สุดสำหรับจำเลยที่ 1 และศาลฎีกามีคำพิพากษาถึงที่สุดสำหรับจำเลยที่ 2 ว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง, 66 วรรคหนึ่ง ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายโดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต ฐานจำหน่ายเฮโรอีนโดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 เปลี่ยนโทษจำคุกตลอดชีวิตเป็นจำคุก 50 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 53 คงจำคุกกระทงละ 25 ปี รวม 2 กระทง เป็นจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 50 ปี ส่วนจำเลยที่ 2 เมื่อรวมโทษทุกกระทงแล้วให้จำคุกตลอดชีวิตเพียงสถานเดียว ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) ริบเฮโรอีนและรถยนต์กระบะของกลาง จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องว่า ฟ้องโจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่า เฮโรอีนของกลางที่จำเลยที่ 1 จำหน่ายคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์เท่าใด ระหว่างที่จำเลยที่ 1 ต้องโทษได้มีพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 66 วรรคหนึ่ง ใช้บังคับ ซึ่งเป็นกฎหมายที่เป็นคุณมากกว่ามาตรา 66 วรรคหนึ่ง (เดิม) ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) ขอให้กำหนดโทษจำเลยที่ 1 ในความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนใหม่ตามมาตรา 66 วรรคหนึ่ง (ใหม่) ศาลชั้นต้นยกคำร้อง จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องว่า การกระทำของจำเลยที่ 2 ในความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีน 90 หลอด และฐานร่วมกันมีเฮโรอีน 90 หลอด ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นกรรมเดียวกัน จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนเพียงกรรมเดียว ที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ในความผิดฐานร่วมกันมีเฮโรอีนจำนวน 129 หลอด ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นการไม่ชอบ โจทก์ไม่ได้บรรยายฟ้องว่า เฮโรอีนจำนวน 90 หลอด คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้เท่าใด จึงต้องลงโทษจำเลยที่ 2 ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 66 วรรคหนึ่ง (ใหม่) ซึ่งเป็นกฎหมายที่เป็นคุณ ขอให้ปรับบทลงโทษและกำหนดโทษจำเลยที่ 2 ใหม่ ศาลชั้นต้นยกคำร้อง จำเลยทั้งสองอุทธรณ์ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 อุทธรณ์คำสั่ง ศาลอุทธรณ์ภาค 9 มีคำสั่งว่า เมื่อความปรากฏในสำนวนว่า จำเลยที่ 2 ยื่นอุทธรณ์ขอให้กำหนดโทษจำเลยที่ 2 ใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 (1) โดยอ้างเหตุเดียวกันกับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และคดีขึ้นสู่ศาลอุทธรณ์ภาค 9 เช่นนี้แล้ว ศาลอุทธรณ์ภาค 9 ย่อมมีอำนาจสั่งให้รับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ไว้พิจารณาและเนื่องจากคดีพอวินิจฉัยได้โดยไม่ต้องย้อนสำนวนให้ศาลชั้นต้นดำเนินการต่อไป จึงเห็นสมควรวินิจฉัยอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ไปพร้อมกับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 2 เสียทีเดียว ศาลอุทธรณ์ภาค 9 พิพากษายืน จำเลยทั้งสองฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ที่จำเลยที่ 2 ฎีกาว่า จำเลยที่ 2 มีเฮโรอีนของกลางไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย 90 หลอด และจำหน่ายหมดไปในคราวเดียวกัน การกระทำของจำเลยที่ 2 จึงเป็นความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนเพียงกรรมเดียว และที่ศาลล่างทั้งสองลงโทษจำเลยที่ 2 ในความผิดฐานร่วมกันมีเฮโรอีนของกลาง 129 หลอด ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายเป็นการไม่ชอบ เห็นว่า คดีนี้จำเลยที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้ศาลกำหนดโทษจำเลยที่ 2 เสียใหม่ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่ง (เดิม), 66 วรรคหนึ่ง (ใหม่) ดังนี้ ประเด็นที่ต้องวินิจฉัยตามคำร้องของจำเลยที่ 2 มีเพียงว่า ศาลจะกำหนดโทษจำเลยที่ 2 ใหม่ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 ได้หรือไม่เท่านั้น ส่วนประเด็นที่จำเลยที่ 2 ฎีกาเกี่ยวกับการกระทำความผิดดังกล่าวข้างต้น ยุติไปในคดีหลักตามคำพิพากษาศาลฎีกาซึ่งถึงที่สุดแล้ว จำเลยที่ 2 จะยกประเด็นดังกล่าวขึ้นมาในคำร้องขอกำหนดโทษใหม่ต่อไปอีกไม่ได้ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ คงมีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยทั้งสองว่า จะนำกฎหมายที่แก้ไขใหม่ในส่วนที่เป็นคุณมากำหนดโทษจำเลยทั้งสองใหม่ในความผิดฐานร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีนได้หรือไม่ ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า จำเลยทั้งสองร่วมกันมีเฮโรอีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย 129 หลอด รวมน้ำหนัก 135.5 กรัม มีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์ได้ 95.9 กรัม และจำเลยทั้งสองร่วมกันจำหน่ายเฮโรอีน 90 หลอด ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของเฮโรอีนที่จำเลยทั้งสองร่วมกันมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายให้แก่ผู้มีชื่อ เป็นเงิน 175,000 บาท และในระหว่างที่จำเลยทั้งสองกำลังรับโทษตามคำพิพากษาซึ่งถึงที่สุดแล้วนั้น มีพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ (ฉบับที่ 5) พ.ศ.2545 มาตรา 8 และมาตรา 19 ยกเลิกความในมาตรา 15 และมาตรา 66 แห่งพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ.2522 และให้ใช้ข้อความใหม่แทน ซึ่งข