ฎีกาที่ 302/2559

แม้โจทก์และจำเลยเป็นสามีภริยาต้องอยู่กินด้วยกันฉันสามีภริยา ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1461 วรรคหนึ่ง ซึ่งจะต้องมีการร่วมประเวณีกันบ้าง แต่การร่วมประเวณีต้องเกิดจากความยินยอมของทั้งสองฝ่าย หากอีกฝ่ายไม่ยินยอมก็ไม่อาจบังคับได้ หากขืนใจถือเป็นความผิดตาม ป.อ. มาตรา 276 การที่จำเลยเรียกบุตรผู้เยาว์มาฟังคำด่าจนโจทก์ยอมให้จำเลยร่วมประเวณีเพื่อให้บุตรผู้เยาว์ไปพักผ่อน เช่นนี้จะถือว่าโจทก์ยอมให้จำเลยร่วมประเวณีไม่ได้ และการที่โจทก์มดลูกอักเสบจากการร่วมประเวณีของจำเลย จำเลยทราบแต่ไม่หยุดร่วมประเวณีกับโจทก์ จนโจทก์ต้องหนีออกจากบ้าน พฤติกรรมของจำเลยถือเป็นการทำร้ายหรือทรมานจิตใจโจทก์อย่างร้ายแรง อันเป็นเหตุหย่าตาม ป.พ.พ. มาตรา 1516 (3) และยังถือเป็นพฤติการณ์ที่เป็นปฏิปักษ์ต่อการเป็นสามีภริยากันอย่างร้ายแรง ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1516 (6) ด้วย

โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้องขอให้พิพากษาให้โจทก์และจำเลยหย่าขาดจากการเป็นสามีภริยากัน ให้จำเลยแบ่งสินสมรสให้โจทก์กึ่งหนึ่ง ให้จำเลยจดทะเบียนโอนกรรมสิทธิ์เฉพาะส่วนในที่ดินที่มีเอกสารสิทธิ 6 แปลง ที่เป็นสินสมรสให้โจทก์ หากจำเลยไม่ปฏิบัติตามให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาของจำเลย และให้จำเลยชำระค่าทดแทนตามบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1525 จำเลยให้การขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้โจทก์และจำเลยหย่าขาดจากการเป็นสามีภริยา ให้จำเลยแบ่งสินสมรส ได้แก่ รถยนต์ยี่ห้อโตโยต้า รุ่นสปอร์ตไรเดอร์ หมายเลขทะเบียน วห 5127 กรุงเทพมหานคร ที่ดินพร้อมบ้านเลขที่ 23/7 อำเภอเมืองสมุทรสาคร จังหวัดสมุทรสาคร ตามสำเนาโฉนดที่ดิน บ้านและที่ดินอีก 2 แปลง ที่ตำบลดอยลาน จังหวัดเชียงราย ทองคำแท่งและทองรูปพรรณ น้ำหนักรวม 20 บาท ให้แก่โจทก์กึ่งหนึ่ง ให้จำเลยชำระเงิน 722,750 บาท แก่โจทก์ หากตั้งแต่วันที่ 1 มิถุนายน 2557 ถึงวันพิพากษา (วันที่ 31 กรกฎาคม 2557) จำเลยชำระค่าอุปการะเลี้ยงดูให้แก่โจทก์เท่าใดนำมาหักด้วย ให้จำเลยชดใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนโจทก์ โดยกำหนดค่าทนายความให้ 15,000 บาท คำขออื่นให้ยก จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษายืน สำหรับค่าฤชาธรรมเนียมศาลที่โจทก์ได้รับอนุญาตยกเว้นบางส่วนในศาลชั้นต้น ให้จำเลยนำมาชำระต่อศาลในนามของโจทก์เฉพาะ ค่าขึ้นศาลเท่าที่โจทก์ชนะคดี ให้จำเลยใช้ค่าทนายความชั้นอุทธรณ์ 5,000 บาท แทนโจทก์ จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้เป็นยุติในชั้นนี้โดยคู่ความไม่โต้แย้งคัดค้านว่า โจทก์และจำเลยอยู่กินเป็นสามีภริยากันขณะโจทก์อายุประมาณ 18 ปี (ประมาณปี 2528 จำเลยเป็นคนพิการขาข้างขวาขาดตั้งแต่ต้นขาเหนือเข่าต้องใส่ขาเทียม) ต่อมาจดทะเบียนสมรสกันภายหลังเมื่อวันที่ 21 กันยายน 2533 มีบุตรก่อนจดทะเบียนสมรส 2 คนและหลังจดทะเบียนสมรส 1 คน คือนางสาว ก. นางสาว ร. และนางสาว ณ. ตามสำเนาทะเบียนการสมรส สำเนาบัตรประชาชน และสำเนาทะเบียนบ้านบุตรทั้งสามระหว่างอยู่กินเป็นสามีภริยากัน จำเลยร่วมประเวณีกับโจทก์เวลาประมาณ 19 นาฬิกา เกือบทุกวัน โดยในระหว่างที่บุตรเป็นผู้เยาว์ หากโจทก์ไม่ยินยอมให้จำเลยร่วมประเวณี จำเลยก็จะเรียกบุตรแต่ละคนมาฟังคำด่าของจำเลย จนโจทก์ยินยอม จำเลยจึงยอมให้บุตรไปพักผ่อน เมื่อปลายปี 2556 โจทก์ปวดท้องเนื่องจากมดลูกอักเสบ จำเลยทราบดี จำเลยก็ยังร่วมประเวณีกับโจทก์จนโจทก์ทนไม่ได้ต้องหนีออกจากบ้านไปหลายครั้ง บุตรได้ขอร้องให้โจทก์กลับมาอยู่กับจำเลย และจำเลยรับปากว่า จะไม่กระทำการดังกล่าวอีก เมื่อโจทก์กลับมาอยู่กับจำเลย แต่จำเลยยังคงมีพฤติกรรมเช่นเดิม จนครั้งสุดท้ายโจทก์หนีไปอยู่ที่อื่นไม่กลับไปอยู่กับจำเลยและได้ให้ทนายความมีหนังสือถึงจำเลยขอหย่าและแบ่งสินสมรส ระหว่างอยู่กินเป็นสามีภริยากัน โจทก์และจำเลยร่วมทำมาหากิน ที่ดินโฉนดเลขที่ 133476 อำเภอเมืองสมุทรสาคร จังหวัดสมุทรสาคร เนื้อที่ 50 ตารางวา ตามสำเนาโฉนดที่ดิน พร้อมบ้านเลขที่ 23/7 ที่ดินโฉนดเลขที่ 134229 ถึง 134302 อำเภอเมืองสมุทรสาคร จังหวัดสมุทรสาคร เนื้อที่ 1 งาน, 1 งาน, 61 ตารางวา และ 50 ตารางวา ตามสำเนาโฉนดที่ดิน ที่ดินโฉนดเลขที่ 81562 อำเภอเมืองสมุทรสาคร จังหวัดสมุทรสาคร เนื้อที่ 1 งาน ตามสำเนาโฉนดที่ดิน พร้อมตึกแถว 7 ห้อง และที่ดินไม่มีเอกสารสิทธิ 2 แปลง ที่ตำบลดอยลาน จังหวัดเชียงราย พร้อมบ้านกับรถยนต์ยี่ห้อโตโยต้า รุ่นสปอร์ตไรเดอร์ หมายเลขทะเบียน วห 5127 กรุงเทพมหานคร สลากออมสินของธนาคารออมสิน 100,000 บาท ตามสำเนาสลากออมสิน เงินประกันชีวิต 130,000 บาท ตามสำเนากรมธรรม์ประกันชีวิต รวมทั้งทองคำแท่งและทองรูปพรรณ น้ำหนัก 20 บาท สร้อยคอและต่างหู กับสิทธิเรียกร้องหนี้จากนายปรีชา 540,000 บาท เป็นทรัพย์สินที่ได้มาระหว่างสมรส โดยโฉนดที่ดินและทะเบียนรถยนต์มีชื่อจำเลยเป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ สลากออมสินถอนมาได้เงิน 105,500 บาท เงินประกันชีวิตได้รับมาแล้ว 120,000 บาท สร้อยคอและต่างหู ขายไปแล้วได้เงินมา 200,000 บาท และนายปรีชาชำระหนี้ตามสิทธิเรียกร้องมาแล้ว 20,000 บาท รวมเป็นเงินที่ได้รับมา 445,500 บาท ศาลชั้นต้นพิพากษาให้ยกคำขอแบ่งที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดิน โจทก์ไม่อุทธรณ์จึงยุติตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ส่วนที่ดินตามสำเนาโฉนดที่ดิน พร้อมบ้านเลขที่ 23/7 จำเลยไม่อุทธรณ์จึงยุติ ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยประการแรกว่า มีเหตุหย่าตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1516 (3) เห็นว่า ข้อเท็จจริงที่ว่าจำเลยป่วยเป็นวัณโรค เบาหวานและถุงลมโป่งพองต้องรับประทานยาไม่สามารถร่วมเพศได้ทุกวัน จำเลยไม่ได้ให้การต่อสู้ และในชั้นนำสืบพยานก็ไม่ได้นำสืบพยานไว้ เพิ่งยกขึ้นอ้างในชั้นฎีกา จึงเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากล่าวโดยชอบมาในศาลล่างทั้งสองต้องห้ามตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณา