ฎีกาที่ 3038/2538

จำเลยไม่ได้ให้การว่าฟ้องโจทก์เคลือบคลุมดังที่จำเลยร่วมให้การถือว่าจำเลยไม่ได้ยกปัญหาดังกล่าวขึ้นว่ากันมาในศาลชั้นต้นทั้งไม่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชนแม้จำเลยจะยกปัญหานี้ขึ้นอ้างในชั้นอุทธรณ์และศาลอุทธรณ์วินิจฉัยให้ก็ไม่ถือว่าเป็นข้อที่ยกขึ้นว่ากันมาในชั้นอุทธรณ์ แม้โจทก์ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันในที่ดินสามยทรัพย์นับถึงวันฟ้องยังไม่ถึง10ปีแต่เมื่อโจทก์ได้ปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินนั้นและได้ใช้ทางพิพาทเป็นทางเดินผ่านเป็นเวลากว่าสิบปีแล้วทางพิพาทจึงตกเป็นทางภารจำยอมโดยอายุความได้สิทธิแก่โจทก์ แม้โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของที่ดินสามยทรัพย์เดินผ่านที่ดินของจำเลยซึ่งเป็นภารยทรัพย์แล้วต้องเดินผ่านที่ดินของบุคคลอื่นก่อนจะไปออกสู่ถนนสาธารณะทางพิพาทก็เป็นทางภารจำยอมได้เมื่อได้เดินผ่านติดต่อกันเป็นเวลากว่า10ปีแล้ว แม้มีทางเดินอีกทางหนึ่งแล้วออกสู่ทางสาธารณะได้แต่โจทก์นิยมใช้ทางพิพาทเนื่องจากระยะทางใกล้กว่าทางพิพาทไม่ได้หมดประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทางภารจำยอมจึงยังไม่สิ้นไป

โจทก์ ฟ้อง ว่า โจทก์ ที่ 1 ที่ 2 ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 เป็นเจ้าของ กรรมสิทธิ์รวม ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 นอกจาก นี้ โจทก์ ที่ 1ที่ 3 ที่ 4 และ ที่ 6 ยัง เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 62 เลขที่ 58/1เลขที่ 52/1 และ เลขที่ 40 ตามลำดับ ซึ่ง ปลูก อยู่ บน ที่ดิน ดังกล่าวโจทก์ ที่ 5 เป็น เจ้าของ บ้าน เลขที่ 48 และ โจทก์ ที่ 7 เป็น เจ้าของบ้าน เลขที่ 96 จำเลย ที่ 1 เป็น เจ้าของ กรรมสิทธิ์ ที่ดิน โฉนดเลขที่ 1265, 1253 และ 1244 จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เป็น เจ้าของ ที่ดินโฉนด เลขที่ 1251, 1252 และ 1272 คัน สวน ที่ เป็น ทางเดิน คลองส่งน้ำและ ร่องน้ำ ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด ประชาชน ได้ ใช้ ร่วมกันมา เกินกว่า 50 ปี แล้ว จึง ตกเป็น สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ต่อมาสภาพ ของ ที่ดิน ดังกล่าว ได้ เปลี่ยน มา เป็น บ้านพัก อาศัย โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ประชาชน ยัง คง ใช้ คัน สวน ดังกล่าว เป็น ทาง เข้า ออกตรอก สุเหร่าบาหยัน เพื่อ สู่ ถนน เจริญกรุง โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน ได้ ปรับปรุง คัน สวน เป็น ถนน คอนกรีตเสริมเหล็ก ส่วน ทางเดินที่ เหลือ ปรับปรุง เป็น สะพาน ไม้ สำหรับ ร่องน้ำ มี สภาพ ตื้นเขินไม่สามารถ ใช้ น้ำบริโภค ได้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และ ประชาชน จึง ใช้ เป็นทางระบายน้ำ ทิ้ง เมื่อ ประมาณ เดือน กันยายน 2529 จำเลย ที่ 1ได้ นำ ดิน มา ถม ใน ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 และ ของ จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7โดย ได้รับ ความ ยินยอม จาก จำเลย ที่ 2 ถึง ที่ 7 เพื่อ ทำการ ปลูก บ้านจัดสรร ขาย ให้ แก่ ประชาชน ทั่วไป นอกจาก นี้ ยัง ได้ รื้อ สะพาน ไม้และ ถม คัน สวน ร่องน้ำ และ คลองส่งน้ำ ทำให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด และประชาชน ทั่วไป ไม่ สะดวก ใน การ ใช้ ทางเดิน กับ ไม่สามารถ ระบายน้ำลง สู่ คลอง บางขวาง ได้ ขอให้ พิพากษา ให้ ที่ดิน ที่ เป็น ทางเดิน มี ความยาว ทั้งหมด ประมาณ 307.50 เมตร กว้าง ประมาณ 2.50 ถึง 3.50เมตร ซึ่ง อยู่ ใน ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265, 1253, 1252 และ 1251 และคลองส่งน้ำ ยาว ประมาณ 30 เมตร กว้าง ประมาณ 3 เมตร ซึ่ง อยู่ ในที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265 และ 1273 รวมทั้ง ร่องน้ำ ยาว ประมาณ 162 เมตรกว้าง ประมาณ 1 ถึง 1.5 เมตร ตลอด แนว ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1265,1253 และ 1573 ตกเป็น ทางภารจำยอม ของ ที่ดิน โจทก์ ทั้ง เจ็ดและ ตกเป็น ทาง สาธารณสมบัติของแผ่นดิน ให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ไป จดทะเบียนต่อ เจ้าพนักงาน ที่ดิน หาก จำเลย ทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ดังกล่าวให้ ถือเอา คำพิพากษา ของ ศาล เป็น การแสดง เจตนา ของ จำเลย ทั้ง เจ็ดกับ ห้าม มิให้ จำเลย ทั้ง เจ็ด ก่อสร้าง กำแพง ปิด กั้น ทางเดิน และ ให้รื้อ สิ่งปลูกสร้าง ที่ ได้ กระทำ ลง บน ทางเดิน คลองส่งน้ำ ร่องน้ำโดย ทำให้ อยู่ ใน สภาพ เดิม ด้วย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด หาก จำเลยทั้ง เจ็ด ไม่ ดำเนินการ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด เป็น ผู้ดำเนินการ แทนโดย ค่าใช้จ่าย ของ จำเลย ทั้ง เจ็ด จำเลย ที่ 1 ให้การ และ ฟ้องแย้ง ว่า จำเลย ที่ 1 ไม่เคย อุทิศหรือ สละ ทางเดิน หรือ สะพาน ให้ เป็น ทางสาธารณะ แต่อย่างใด โจทก์ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 โดย ความสงบ โดย เปิดเผย และด้วย เจตนา จะ ให้ ได้ สิทธิ ภารจำยอม โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 อยู่ ใน ชุมชน มิตรสัมพันธ์ เข้า ออก สู่ ถนน จันทร์ ได้ ส่วน โจทก์ ที่ 7 อยู่ ใน ซอย สุเหร่าบาหยัน สามารถ ออก สู่ ถนน เจริญกรุง ได้ ที่ดิน โฉนด เลขที่ 1275 ของ โจทก์ ที่ 1 ถึง ที่ 6 ทาง ทิศตะวันออก ติดกับลำกระโดง สาธารณะ ซึ่ง ใช้ เป็น ทางระบายน้ำ ได้ และ โจทก์ ที่ 7 ระบายน้ำได้ โดย อาศัย ท่อระบายน้ำ ของ กรุงเทพมหานคร การ ที่ โจทก์ ฟ้องคดีทำให้ สำนักงาน เขต ยานนาวา ระงับ การ แบ่งแยก โฉนด ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 1 เป็นเหตุ ให้ จำเลย ที่ 1 ไม่อาจ โอน โฉนด ที่ดิน ให้ แก่ ผู้ซื้อ บ้านจาก จำเลย ที่ 1 ตาม โครงการ ของ จำเลย ที่ 1 ก็ ดี เป็นเหตุ ให้ จำเลยที่ 1 ได้รับ ความเสียหาย ขอให้ ยกฟ้อง ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ร่วมกันใช้ ค่าเสียหาย เป็น เงิน 76,350,000 บาท พร้อม ดอกเบี้ย ร้อยละ7.5 ต่อ ปี ใน ต้นเงิน 76,000,000 บาท นับแต่ วันฟ้อง และ ชำระ ดอกเบี้ยใน อัตรา ร้อยละ 7.5 ต่อ ปี ของ จำนวนเงิน 350,000 บาท นับแต่วันที่ 27 พฤษภาคม 2530 จนกว่า จะ ชำระ เสร็จ แก่ จำเลย ที่ 1 ศาลชั้นต้นมี คำสั่ง ไม่รับฟ้อง แย้ง ปัญหา เรื่อง ฟ้องแย้ง เป็น อัน ยุติ ไป แล้ว จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 ให้การ ว่า โจทก์ ทั้ง เจ็ด ไม่เคย ใช้ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4 เป็น ทาง สัญจร ไป มา เพราะ โจทก์ทั้ง เจ็ด มี ทาง อื่น ที่ สะดวก อยู่ แล้ว ที่ดิน ของ จำเลย ที่ 2 และ ที่ 4ไม่มี ร่องน้ำ เพื่อ ให้ โจทก์ ทั้ง เจ็ด ระบายน้ำ ผ่าน ที่ดิน ได้ ขอให้ยกฟ้อง จำเลย ที่ 3 ที่ 5 ที่ 6 และ ที่ 7 ให้การ ว่า จำเลย ที่ 3 ที่ 5ที่ 6 และ ที่ 7 ยินยอม ให้ จำเลย ที่ 1 เข้า พัฒนา ที่