ฎีกาที่ 3467/2565

ตาม ป.อ. มาตรา 3 ถ้ากฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในภายหลังการกระทำความผิด ให้ใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่ผู้กระทำความผิดไม่ว่าในทางใด การที่จำเลยใช้นิ้วสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย เป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ที่ใช้ในขณะกระทำความผิด แต่ภายหลังจำเลยกระทำความผิดและก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ มี พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ. 2562 บัญญัติให้การกระทำดังกล่าวไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราอีกต่อไป แต่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำอวัยวะเพศตามมาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ซึ่งความผิดฐานกระทำอนาจารตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าวเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า การที่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามมาตรา 279 (ที่แก้ไขใหม่) จึงชอบด้วยมาตรา 3 และเป็นบทกฎหมายที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษ ซึ่งศาลย่อมลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำอวัยวะเพศตามมาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ที่เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่านั้น มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) แต่ความผิดตามมาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษเท่ากับระวางโทษตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด ระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม)

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 80, 91, 279 ระหว่างพิจารณา เด็กหญิง อ. ผู้เสียหาย โดยนาง ว. ยายของผู้เสียหาย ซึ่งเป็นผู้แทนเฉพาะคดียื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสองและวรรคห้า ประกอบมาตรา 80 การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้นิ้วมือล่วงล้ำอวัยวะเพศ จำคุก 12 ปี ฐานพยายามกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 2 ปี 8 เดือน ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี จำคุก 4 ปี จำเลยให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กระทงละกึ่งหนึ่ง ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้นิ้วมือล่วงล้ำอวัยวะเพศ คงจำคุก 6 ปี ฐานพยายามกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี คงจำคุก 1 ปี 4 เดือน ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปี คงจำคุก 2 ปี รวมจำคุก 9 ปี 4 เดือน โจทก์ร่วมอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 2 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม), 279 วรรคสอง (ที่แก้ไขใหม่) ประกอบมาตรา 80 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยใช้นิ้วมือล่วงล้ำอวัยวะเพศ จำคุก 4 ปี ลดโทษให้กึ่งหนึ่ง คงจำคุก 2 ปี รวมจำคุก 5 ปี 4 เดือน นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น โจทก์ร่วมฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ร่วมในประการแรกว่า ที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 ปรับบทลงโทษจำเลยในความผิดตามฟ้องข้อ 1.1 ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 3 บัญญัติว่า ถ้ากฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในภายหลังการกระทำความผิด ให้ใช้กฎหมายในส่วนที่เป็นคุณแก่ผู้กระทำความผิดไม่ว่าในทางใด... การกระทำของจำเลยตามฟ้องข้อ 1.1 เมื่อประมาณปลายเดือนเมษายน 2562 โดยจำเลยใช้นิ้วมือสอดใส่เข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น เป็นความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ที่ใช้ในขณะกระทำความผิด แต่ภายหลังจำเลยกระทำความผิดและก่อนโจทก์ฟ้องคดีนี้ มีพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายอาญา (ฉบับที่ 27) พ.ศ. 2562 ใช้บังคับเมื่อวันที่ 28 พฤษภาคม 2562 บัญญัติให้การกระทำดังกล่าวไม่เป็นความผิดฐานกระทำชำเราอีกต่อไป แต่เป็นความผิดฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำอวัยวะเพศตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ซึ่งความผิดฐานกระทำอนาจารตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่ดังกล่าวเป็นคุณแก่จำเลยมากกว่า การที่โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 (ที่แก้ไขใหม่) จึงชอบด้วยมาตรา 3 และเป็นบทกฎหมายที่โจทก์ประสงค์ให้ลงโทษ ซึ่งศาลย่อมลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีโดยการล่วงล้ำอวัยวะเพศตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) ที่เป็นคุณแก่จำเลยมากกว่านั้น มิใช่ตามมาตรา 279 วรรคแรก (เดิม) ตามที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 วินิจฉัย ฎีกาของโจทก์ร่วมในข้อนี้ฟังขึ้น แต่ความผิดตามมาตรา 279 วรรคห้า (ที่แก้ไขใหม่) มีระวางโทษจำคุกตั้งแต่เจ็ดปีถึงยี่สิบปี และปรับตั้งแต่หนึ่งแสนสี่หมื่นบาทถึงสี่แสนบาท หรือจำคุกตลอดชีวิต เท่ากับระวางโทษตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิด ในส่วนระวางโทษตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงไม่เป็นคุณแก่จำเลย ศาลต้องกำหนดโทษจำเลยตามมาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) และเมื่อโทษที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนดให้จำคุก 4 ปี ก่อนลดโทษนั้น ต่ำกว่าโทษขั้นต่ำตามระวางโทษดังกล่าว แต่โจทก์ร่วมฎีกาขอให้ลงโทษจำเลยหนักขึ้นด้วย ศาลฎีกาจึงแก้ไขกำหนดโทษให้ถูกต้องได้ ปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ร่วมในประการต่อไปมีว่า มีเหตุสมควรลงโทษสถานหนักโดยไม่ลดโทษให้แก่จำเลยหรือไม่ เห็นว่า ขณะกระทำความผิดจำเลยอายุ 31 ปีเศษ ควรรู้ผิดชอบชั่วดีแล้ว แต่จำเลยกลับอาศัยความเป็นบิดาเลี้ยงที่สามารถครอบงำและใกล้ชิดผู้เสียหายกระทำอนาจารแก่ผู้เสียหายซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุเพียง 11 ปีเศษ โดยไม่คำนึงถึงความเสียหายแก่ชีวิตและอนาคตของผู้เสียหาย ทั้งเกิดผลกระทบต่อความสงบเรียบร้อยของสังคมและศีลธรรมอันดีของประชาชน พฤติการณ์ในการกระทำความผิดของจำเลยเป็นเรื่องที่ร้ายแรง และเพื่อไม่ให้เป็นเยี่ยงอย่างแก่บุคคลอื่น ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรลงโทษจำเลยให้หนักขึ้นกว่าโทษที่ศาลอุทธรณ์ภาค 2 กำหนด ส่วนที่