ฎีกาที่ 3686/2551

โจทก์ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 16 และโจทก์ผู้ขอใช้สิทธิยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าภายใน 90 วันนับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามมาตรา 18 วรรคหนึ่ง มิใช่กรณีที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วเห็นควรรับจดทะเบียนที่คำวินิจฉัยของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าแล้วแต่กรณีที่จะเป็นที่สุดตามมาตรา 39 คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 18 วรรคหนึ่ง ที่จะเป็นที่สุดต้องเป็นคำวินิจฉัยที่ถูกต้องตามกฎหมายหรือชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งในการพิจารณาความถูกต้องหรือชอบด้วยกฎหมายนั้นศาลย่อมมีอำนาจพิจารณาได้ว่าคำสั่งหรือคำวินิจฉัยของจำเลยหรือนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าหรือคณะกรรมการเครื่องหมายการค้ามีเหตุผลชอบด้วยข้อเท็จจริงตามพยานหลักฐานและถูกต้องด้วยกฎหมายตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือไม่ด้วย โจทก์ฟ้องว่าคำสั่งและคำวินิจฉัยอุทธรณ์ของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นการโต้แย้งสิทธิของโจทก์ โจทก์จึงมีสิทธินำคดีมาฟ้องต่อศาลเพื่อขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าและคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าได้ ไม่มีบทบัญญัติใดใน พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 หรือในกฎหมายใดบัญญัติให้โจทก์ต้องใช้สิทธิทางศาลหรือฟ้องคดีภายในกำหนด 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับทราบคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า เครื่องหมายการค้าของโจทก์เป็นเครื่องหมายอักษรโรมันอย่างเดียว แต่เครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นเป็นทั้งเครื่องหมายรูปคือกิเลน 5 ตัว ในวงกลมและเครื่องหมายอักษรภาษาจีนอ่านว่า "โหงวคี่เล้ง" และอักษรไทย ตัวเลขอารบิคคำว่า "ตรา 5 กิเลน" ส่วนที่เป็นสาระสำคัญของคำและอักษรคือ "KIRIN" และ "กิเลน" ไม่คล้ายกันเพราะเป็นอักษรโรมันกับเป็นอักษรไทย แต่คำว่า "กิเลน" มีเสียงเรียกขานคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้ว แม้สินค้าของโจทก์และของบุคคลอื่นเป็นสินค้าจำพวกเดียวกันแต่รายการสินค้าแตกต่างกันโดยของโจทก์เป็นยารักษาโรคแผนปัจจุบัน แต่ของบุคคลอื่นเป็นยาแผนโบราณ และสินค้ายาของโจทก์ต้องสั่งและใช้โดยแพทย์ในโรงพยาบาลเท่านั้น ไม่มีการจำหน่ายตามร้านขายยาทั่วไป ประชาชนไม่อาจหาซื้อได้ แต่สินค้ายาของบุคคลอื่นหาซื้อได้ในร้านขายยาทั่วไปโดยไม่ต้องมีใบสั่งยา ตลาดยาของโจทก์จึงเป็นโรงพยาบาล สถานพยาบาล ซึ่งแพทย์เป็นผู้สั่งซื้อหรือสั่งจ่ายยาซึ่งยากที่แพทย์หรือเภสัชกรหรือผู้ใช้ยาจะสับสนหรือหลงผิดหรือผิดพลาด ขณะที่ตลาดยาของบุคคลอื่นนั้นเป็นร้านขายยาซึ่งประชาชนผู้ซื้อสินค้ายาของบุคคลอื่นสับสนหรือหลงผิด เครื่องหมายการค้าที่โจทก์ยื่นขอจดทะเบียนกับของบุคคลอื่นจึงไม่คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า คำขอท้ายฟ้องของโจทก์ที่ขอให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อไป เป็นการบังคับให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ทั้งที่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังต้องดำเนินการตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 40 วรรคสอง เสียก่อน ศาลจึงไม่อาจก้าวล่วงพิพากษาให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอของโจทก์ได้

โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนิติบุคคลตามกฎหมายของประเทศญี่ปุ่น ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่า "KIRIN" ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า ในสินค้าจำพวกที่ 5 สำหรับยาใช้รักษาภาวะเม็ดเลือดขาวต่ำ ยารักษาภาวะการลดลงของเกล็ดเลือด ยารักษาภาวะฟอตเฟตในเลือดสูง ยารักษาภาวะการหดตัวของหัวใจ ยารักษาภาวะที่มีการเพิ่มจำนวนของเซลล์ที่มากเกินปกติยารักษาเนื้องอก ยารักษาความรุนแรงของไข้รากสาด ยารักษาภาวะโลหิตจางในไต ยาผลิตเลือด ยาฆ่าเชื้อโรค ซีเมนต์ใช้ในทางทันตกรรม ผ้าพันแผลใช้ในทางศัลยกรรม กำไลป้ายชื่อใช้ในทางการแพทย์ อาหารเด็กอ่อน สารเคมีใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารละลายสำหรับเครื่องมือใช้ละลายเซลล์ใช้ในคลินิก สารเคมีใช้ในทางการแพทย์หรือใช้ในสัตวแพทย์ น้ำยาเคมีที่เตรียมขึ้นในทางการแพทย์ ทั้งนี้ตามคำขอเลขที่ 469476 แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่รับจดทะเบียนให้โดยอ้างว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าตรา 5 กิเลนของบุคคลอื่นที่จดทะเบียนไว้แล้วตามคำขอเลขที่ 289688 ทะเบียนเลขที่ ค 51176 โจทก์ยื่นอุทธรณ์คำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าวินิจฉัยไม่รับจดทะเบียนโดยอ้างว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของบุคคลดังกล่าวคล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้า ทั้งจากหลักฐานที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจรับฟังได้ว่า โจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย ซึ่งโจทก์เห็นว่าไม่ถูกต้องและไม่ชอบด้วยกฎหมายเพราะเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่เหมือนหรือคล้ายกับของบุคคลอื่นดังกล่าว ทั้งลักษณะของคำและเสียงเรียกขาน รวมทั้งสินค้าซึ่งถึงแม้อยู่ในจำพวกเดียวกัน แต่ไม่สัมพันธ์กัน ไม่มีรายการสินค้าครอบคลุมถึงกัน สถานที่จำหน่ายก็ต่างกันและสินค้าภายใต้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวของโจทก์ได้จำหน่ายในประเทศไทยกับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในลักษณะเดียวกันแล้วในหลายประเทศ ขอให้เพิกถอนคำสั่งของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ จำเลยให้การว่า โจทก์ไม่สามารถยื่นฟ้องต่อศาลได้เพราะยื่นฟ้องเมื่อพ้นกำหนดเวลา 90 วัน นับแต่วันที่ได้รับหนังสือแจ้งคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 38 วรรคสอง คำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าจึงเป็นที่สุดแล้วตามมาตรา 39 โจทก์ได้ยื่นคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวตามฟ้องต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า แต่นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเห็นว่าไม่มีลักษณะอันพึงรับจดทะเบียนได้ ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 6, 13 เพราะเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้ารูป กิเลน 5 ตัว ในวงกลม มีอักษรจีนและอักษรไทยคำว่า ตรา 5 กิเลน ของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ซึ่งเมื่อใช้กับสินค้าจำพวกเดียวกันและคลุมถึงกันอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าได้ นายทะเบียนจึงไม่รับจดทะเบียนตามมาตรา 16 และมีหนังสือแจ้งให้โจทก์ทราบ โจทก์ยื่นอุทธรณ์ต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า คณะกรรมการเครื่องหมายการค้าพิจารณาแล้วมีมติให้ยืนตามคำสั่งปฏิเสธของนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพราะเห็นว่าเครื่องหมายการค้าทั้งสองมีคำคล้ายกันและเสียงเรียกขานก็คล้ายกันจนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิด จึงต้องห้ามมิให้รับจดทะเบียน ทั้งหลักฐานแสดงการใช้และการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าที่โจทก์นำส่งยังไม่อาจฟังได้ว่าโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้านี้มาเป็นเวลานานหรือมีความแพร่หลายแล้วในประเทศไทย การพิจารณาทำคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นไปโดยชอบและสุจริต มิได้ฝ่าฝืนต่อกฎหมายหรือมีเจตนาให้โจทก์เสียหายโดยทำไปตามอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2538 มาตรา 96 (1), 16 และ 18 มิได้ใช้อำนาจเกินขอบเขตที่กฎหมายกำหนดเพื่อให้ฝ่ายใดได้หรือเสียประโยชน์ หรือทำให้คณะกรรมการได้รับหรือเสียประโยชน์ ขอให้ยกฟ้อง ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษาเพิกถอนคำสั่งนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า ที่ไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่ 469476 ของโจทก์ และให้นายทะเบียนเครื่องหมายการค้าดำเนินการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอดังกล่าวของโจทก์ต่อไป ค่าฤชาธรรมเนียมและค่าทนายความให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า "พิเคราะห์แล้ว ข้อเท็จจริงรับฟัง