ฎีกาที่ 389/2532

การที่ผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกซึ่งมีจำนวนมาก เข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยซึ่งมีแต่ตัวคนเดียวและเป็นเวลากลางคืน จำเลยจำต้องกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนให้พ้นภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายและเป็นภยันตรายอันใกล้จะถึงแล้วแต่เมื่อผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกไม่มีอาวุธ ทั้งไม่ปรากฏว่าเมื่อจำเลยดิ้นหลุดออกจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกแล้วผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกจะเข้ากลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอีก การที่จำเลยใช้ปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเพื่อป้องกันตนจึงเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุ เมื่อข้อเท็จจริงฟังได้ว่าการกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันเกินสมควรแก่เหตุก็ไม่ต้องวินิจฉัยว่าเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะหรือไม่อีกต่อไป

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจได้ใช้อาวุธปืนสั้นของทางราชการยิงนายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ 3 นัด โดยเจตนาฆ่าเป็นเหตุให้นายภาณุวัฒน์ ถึงแก่ความตาย และยิงนายสุมิตร ธงแก้ว1 นัด โดยเจตนาฆ่า โดยจำเลยลงมือกระทำความผิดไปแล้ว แต่การกระทำนั้นไม่บรรลุผล นายสุมิตรจึงไม่ถึงแก่ความตายสมดังเจตนาของจำเลยสาเหตุที่จำเลยกระทำความผิดเนื่องจากถูกนายภาณุวัฒน์และนายสุมิตรกับพวกอีก 1 คน ซึ่งมึนเมาสุรา พูดจาเสียดสี ดูถูกดูหมิ่นและกลุ้มรุมทำร้ายจำเลยอันเป็นการข่มเหงรังแกจำเลยอย่างร้ายแรงด้วยเหตุอันไม่เป็นธรรม จำเลยจึงบันดาลโทสะกระทำความผิดขึ้นขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288, 288 ประกอบด้วยมาตรา 80, 72, 91 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่าจำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 288 และมาตรา 288, 80ประกอบกับมาตรา 72 การกระทำของจำเลยเป็นกรรมเดียวกันอันเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษตามมาตรา 288 ประกอบกับมาตรา 72ซึ่งเป็นบทที่มีโทษหนัก ให้จำคุก 5 ปี ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยกจำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับให้ยกฟ้องโจทก์ โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่านายภาณุวัฒน์ สุทธิโกเศศ ผู้ตาย และนายสุมิตร ธงแก้ว ผู้เสียหายถูกยิงด้วยอาวุธปืนเป็นเหตุให้ผู้ตายถึงแก่ความตาย และนายสุมิตรได้รับอันตรายแก่กายตามฟ้อง ปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์เป็นประการแรกคือ จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่และถ้าฟังได้ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วจะต้องวินิจฉัยต่อไปว่า การกระทำของจำเลยเป็นการป้องกันโดยชอบด้วยกฎหมายหรือเป็นการกระทำโดยบันดาลโทสะ สำหรับปัญหาที่ว่า จำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายหรือไม่นั้น ข้อเท็จจริงตามที่โจทก์และจำเลยนำสืบเป็นอันรับกันว่าจำเลยเป็นเจ้าหน้าที่ตำรวจสายตรวจประจำอยู่ที่หน่วย 123ซึ่งปฏิบัติงานร่วมกับทหารกองกำลังรักษาพระนคร วันเกิดเหตุเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยซึ่งแต่งเครื่องแบบตำรวจชุดฝึกสีน้ำเงินโดยพกอาวุธปืนขนาด .38 พร้อมด้วยกระสุนปืน 6 นัด ไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวาได้ขึ้นรถยนต์โดยสารประจำทางสาย 2 เส้นทางปากคลองตลาด-สำโรง จากป้ายจอดรถยนต์โดยสารประจำทางหน้ากรมประชาสัมพันธ์โดยขึ้นทางประตูหลังและยืนเกาะราวรถด้านในพอรถแล่นออกจากป้าย ชาย 3 คน ที่นั่งอยู่บนเบาะแถวหลังสุดคือผู้ตาย ผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ มีกริยาอาการเมาสุราพูดจาเป็นทำนองเสียดสีจำเลยและชักชวนจำเลยให้ดื่มสุราด้วย แต่จำเลยไม่ได้พูดอะไร เมื่อรถแล่นไปจอดที่บริเวณสี่แยกหลานหลวงเพราะติดสัญญาณไฟแดง ผู้เสียหายเข้าไปกอดเอวจำเลย และแย่งอาวุธปืนซึ่งจำเลยพกไว้ที่เข็มขัดข้างเอวด้านขวา จำเลยกุมอาวุธปืนไว้และพยายามดิ้นรนให้หลุดจากอ้อมแขนของผู้เสียหายจนจำเลยกับผู้เสียหายเสียหลักตกจากรถทางประตูหลังไปปล้ำกันบนทางเท้าโดยจำเลยตกลงไปในลักษณะหงายหลังและมีผู้เสียหายทับอยู่บนตัวจำเลยด้วย ผู้ตายกับจ่าเอกจักรกฤษลงจากรถไปและช่วยกันแย่งอาวุธปืนจากจำเลย ในระหว่างนั้นจำเลยร้องขอความช่วยเหลือและดิ้นรนจนหลุดจากการถูกปล้ำเพื่อแย่งอาวุธปืน ต่อมามีเสียงปืนดังขึ้น 3-4 นัด ผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษ ต่างก็วิ่งหนีไปตามถนนจักรพรรดิพงศ์ พิเคราะห์แล้ว เห็นว่า ผู้ที่ถูกกระสุนปืนคงมีแต่ผู้ตายกับผู้เสียหายเท่านั้นจำเลยไม่ได้รับบาดเจ็บด้วยกระสุนปืนเลยทั้ง ๆ ที่ไม่ปรากฏว่ามีที่กำบังกระสุนปืนสำหรับจำเลยแต่อย่างใดโดยเฉพาะอย่างยิ่งขณะเกิดเหตุจำเลยมีอาวุธปืนแต่ผู้เดียว ส่วนผู้ตายผู้เสียหาย และจ่าเอกจักรกฤษไม่ปรากฏว่ามีอาวุธปืนติดตัวมาด้วยและไม่ปรากฏว่ามีบุคคลภายนอกใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตายกับผู้เสียหายแล้วหลบหนีไปนอกจากนี้โจทก์มีร้อยตำรวจเอกสุรพล พินิจชอบเจ้าพนักงานตำรวจ สถานีตำรวจนครบาลนางเลิ้ง เบิกความประกอบกับบันทึกการจับกุม เอกสารหมาย จ.5 ว่า ในชั้นจับกุมจำเลยให้การรับว่า เมื่อจำเลยถูกผู้ตายกับพวกทำร้ายร่างกายเช่นนั้น จำเลยเห็นว่าจวนตัวจึงใช้อาวุธปืนยิงไป 4 นัด โดยไม่ทราบว่าถูกผู้ใดบ้างซึ่งแสดงว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงไปทางผู้ตาย ผู้เสียหายกับพวกมิได้ยิงปืนขึ้นฟ้า เพราะถ้ายิงปืนขึ้นฟ้าย่อมไม่มีทางที่กระสุนปืนจะถูกผู้ตายและผู้เสียหายซึ่งกำลังวิ่งหนีไปบนทางเท้าได้ เมื่อพิเคราะห์ถึงข้อเท็จจริงที่โจทก์จำเลยนำสืบรับกันประกอบด้วยเหตุผลแวดล้อม และพยานหลักฐานอื่น ๆ ของโจทก์แล้ว ข้อเท็จจริงฟังได้ว่าจำเลยใช้อาวุธปืนยิงเข้าไปในกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกที่จำเลยนำสืบว่า มีเสียงปืนดังจากกลุ่มผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกเห็นว่าจำเลยเบิกความอ้างตนเองเป็นพยานแต่ผู้เดียว ทั้งไม่ปรากฏว่าผู้ตายและผู้เสียหายกับพวกมีอาวุธปืนหรือได้อาวุธปืนจากผู้ตายผู้เสียหายหรือพวกของผู้เสียหายเป็นของกลาง นอกจากนี้ตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.5 จำเลยให้การเพียงว่าเมื่อ