ฎีกาที่ 4110/2555

จำเลยที่ 2 ได้รับอนุญาตให้ขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 จำเลยที่ 2 จึงมียาคลายเครียดไว้ในครอบครองเพื่อขายได้ การที่จำเลยที่ 1 ขายยาคลายเครียดให้สายลับผู้ล่อซื้อในขณะที่จำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านขายยาเป็นการกระทำของจำเลยที่ 1 เพียงผู้เดียว และการกระทำของจำเลยที่ 1 ก็ไม่อาจเป็นตัวการในการกระทำความผิดตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง และมาตรา 108 ได้ เพราะมาตรา 67 วรรคหนึ่ง บัญญัติห้ามมิให้เภสัชกรขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ส่วนมาตรา 108 กำหนดโทษแก่เภสัชกรผู้ฝ่าฝืน เมื่อจำเลยที่ 1 ไม่ได้เป็นเภสัชกรจึงไม่อยู่ในบังคับของมาตราดังกล่าว การกระทำของจำเลยที่ 1 คงเป็นความผิดฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการตามมาตรา 26 วรรคสอง และมาตรา 94 เท่านั้น ตามมาตรา 116 แห่ง พ.ร.บ.วัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท (ฉบับที่ 4) พ.ศ.2543 มาตรา 4 ให้ริบวัตถุออกฤทธิ์ที่ได้ใช้ในการกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้ให้ริบตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ส่วนเมื่อริบแล้วกระทรวงสาธารณสุขจะให้ทำลายหรือนำไปใช้ประโยชน์นั้นเป็นเรื่องที่ต้องดำเนินการตามมาตรา 116 ทวิ

โจทก์ฟ้องและแก้ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 4, 6, 13 ทวิ, 26, 34, 62, 67, 68, 89, 93, 94, 97, 106, 108 และ 116 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 83 และ 91 ริบเฟนิลโพรพาโนลามีนให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข ริบไดอาซีแพมของกลาง คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ และนับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีอาญาหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 ของศาลชั้นต้น จำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ แต่เมื่อสืบพยานโจทก์ไปได้บ้างแล้วจำเลยที่ 1กลับให้การรับสารภาพ จำเลยที่ 2 ให้การปฏิเสธ แต่รับว่าเป็นบุคคลคนเดียวกับจำเลยในคดีที่โจทก์ขอให้นับโทษต่อ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ (ที่ถูก มาตรา 13 ทวิ วรรคหนึ่ง), 62, 67 (ที่ถูก มาตรา 67 วรรคหนึ่ง), 89, 106 และ 108 การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้เรียงกระทงลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 13 ทวิ, 62, 89 และ 106 (ที่ถูก ประกอบประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ด้วย) เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทให้ลงบทหนักตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 2 (เฟนิลโพรพาโนลามีน) โดยไม่ได้รับอนุญาต จำคุกคนละ 5 ปี และปรับจำเลยที่ 1 เป็นเงิน 100,000 บาท กระทงหนึ่ง ฐานร่วมกันขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ให้แก่ผู้ที่ไม่มีใบสั่งยา ปรับคนละ 10,000 บาท กระทงหนึ่ง และจำเลยที่ 1 มีความผิดตามพระราชบัญญัติวัตถุที่ออกฤทธิ์ต่อจิตและประสาท พ.ศ.2518 มาตรา 26 วรรคสอง,94 ฐานขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 4 (ไดอาซีแพม) ในระหว่างที่เภสัชกรมิได้อยู่ประจำควบคุมกิจการ จำคุก 6 เดือน และปรับ 5,000 บาท อีกกระทงหนึ่ง จำเลยที่ 1 ให้การรับสารภาพเป็นประโยชน์แก่การพิจารณา มีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 78 คงจำคุก 2 ปี 6 เดือน และปรับ 50,000 บาท กระทงหนึ่ง ปรับ 5,000 บาท กระทงหนึ่ง กับจำคุก 3 เดือน และปรับ 2,500 บาท อีกกระทงหนึ่ง รวมเป็นจำคุกจำเลยที่ 1 มีกำหนด 2 ปี 9 เดือน และปรับ 57,500 บาท จำคุกจำเลยที่ 2 มีกำหนด 5 ปี และปรับ 10,000 บาท ไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 เคยกระทำความผิดมาก่อน สมควรให้โอกาสได้กลับตัวเป็นพลเมืองดี โทษจำคุกให้รอการลงโทษไว้มีกำหนด 2 ปี ในกรณีจำเลยทั้งสองไม่ชำระค่าปรับให้จัดการตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 29, 30 ให้นับโทษจำเลยที่ 2 ต่อจากโทษในคดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 (ที่ถูก คดีหมายเลขดำที่ ย. 1189/2545 คดีหมายเลขแดงที่ ย. 10602/2545) ของศาลชั้นต้น ริบไดอาซีแพมของกลางและริบเฟนิลโพรพาโนลามีนของกลางให้ตกเป็นของกระทรวงสาธารณสุข คืนธนบัตรที่ใช้ในการล่อซื้อจำนวน 200 บาท แก่เจ้าของ ส่วนข้อหาอื่นให้ยก จำเลยที่ 2 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยที่ 2 ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังว่า จำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกร ได้รับใบอนุญาตขายยาแผนปัจจุบัน โดยเป็นผู้ดำเนินกิจการ สถานที่ขายยาชื่อร้านยาสวน เวลาทำการ 6 ถึง 24 นาฬิกา มีจำเลยที่ 2 เป็นเภสัชกรผู้ปฏิบัติหน้าที่ และจำเลยที่ 2 ได้รับใบอนุญาตขายวัตถุออกฤทธิ์ในประเภท 3 หรือประเภท 4 ที่ร้านยาสวนสน จำเลยที่ 1 เป็นลูกจ้างของจำเลยที่ 2 อยู่ที่ร้านยาสวนสน เจ้าพนักงานตำรวจให้สายลับไปล่อซื้อยาที่ร้านยาสวนสน โดยมอบธนบัตรฉบับ 100 บาท จำนวน 2 ฉบับ ให้แก่สายลับ จากนั้นสายลับไปพบจำเลยที่ 1 ซื้อยาเฟนเซียซึ่งเป็นยาลดความอ้วนจำนวน 10 แคปซูล ในราคาแคปซูลละ 15 บาท และซื้อยาคลายเครียดจำนวน 20 เม็ด ในราคาเม็ดละ 1 บาท ซึ่งขณะนั้นจำเลยที่ 2 ไม่ได้อยู่ที่ร้านยาสวนสน แล้วสายลับนำยาที่ซื้อมาไปมอบให้แก่เจ้าพนักงานตำรวจ จากนั้นเจ้าพนักงานตำรวจนำหมายค้นไปตรวจค้นร้านยาสวนสน พบธนบัตรที่ใช้ล่อซื้อจำนวน 2 ฉบับ ในลิ้นชักสำหรับเก็บเงิน พบยาเฟนเซียจำนวน 125 แคปซูล บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีขาววางอยู่ในตู้ยาชั้นล่าง พบยาคลายเครียดจำนวน 1,000 เม็ด บรรจุอยู่ในขวดพลาสติกสีเทาปิดผนึกวางอยู่บนชั้นเก็บของ และอีกจำนวนหนึ่งบรรจุอยู่ในขวดวางอยู่บนเคาน์เตอร์บันทึกการจับกุมระบุว่ามีจำนวน 824 เม็ด แต่ผู้ตรวจพิสูจน์นับได้จำนวน 946 เม็ด เจ้าพนักงานตำรวจจับกุมจำเลยที่ 1 ให้จำเลยที่ 1 นำชี้สถานที่พบยาดังกล่าว พนักงานสอบสวนยึดยาที่ได้จากสายลับกับยาที่ค้นพบที่ร้านยาสวนสนไว้เป็นของกลาง และส่งไปตรวจพิสูจน์ นางสาวบงกช เภสัชกร 4 กรมวิทยาศาสตร์การแพทย์ ตรวจพิสูจน์ยาเฟนเซียจำนวน 135 แคปซูลของกลาง ตรวจพบปริมาณเฟนิลโพรพาโนลามีนไฮโดรคลอไรด์ 10.371 กรัม เฟนิลโพรพาโนลามีนเป็นวัตถุออกฤทธิ์ในประเ