ฎีกาที่ 551/2546

โจทก์ร่วมทั้งสองเบิกความมีรายละเอียดขณะถูกจำเลยกระทำชำเราค่อนข้างชัดเจนเกินกว่าที่โจทก์ร่วมทั้งสองซึ่งเป็นเด็กจะสามารถแต่งเรื่องขึ้นเองหรือแม้แต่การเสี้ยมสอนโดยเฉพาะที่โจทก์ร่วมที่ 2 อ้างการถูกร่วมเพศทางทวารหนักจำเลยเป็นผู้เลี้ยงดูโจทก์ร่วมทั้งสองมานานหลายปีถือว่าเป็นผู้มีพระคุณ หากไม่เป็นความจริงโจทก์ร่วมทั้งสองคงไม่กล้าสร้างเรื่องมาใส่ร้ายจำเลย ทั้ง ส. ศ. และ พ. ชาวบ้านหมู่เดียวกับจำเลยซึ่งไม่มีสาเหตุกับจำเลยมาก่อนก็ยืนยันถึงพฤติกรรมจำเลยว่าเคยแอบเห็นจำเลยกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 2 ทางทวารหนัก แม้จะระบุเวลาคลาดเคลื่อนจากที่โจทก์ร่วมที่ 2 ระบุ ประมาณ 2 เดือน ก็มิใช่ข้อพิรุธเพราะโจทก์ร่วมที่ 2 ถูกจำเลยกระทำชำเรากว่า 10 ครั้งการที่จำเลยอ้างว่าช่วงเวลาเกิดเหตุตามฟ้องเป็นเวลากลางวันทั้งสิ้นนั้น ก็หาเป็นเรื่องผิดปกติไม่เพราะจำเลยมีภริยาอยู่จึงต้องอาศัยโอกาส ทั้งสถานที่ที่โจทก์ร่วมทั้งสองถูกกระทำมักจะเป็นที่ลับตา เช่น ในป่า หรือเถียงนา ส่วนที่โจทก์ร่วมทั้งสองไม่เรียกร้องขอความเป็นธรรมมาแต่แรกก็เป็นเพราะต้องพักอาศัยอยู่กับจำเลย ประกอบกับโจทก์ร่วมทั้งสองยังเป็นเด็กและถูกข่มขู่ด้วย ดังนั้น จากพยานหลักฐานของโจทก์และโจทก์ร่วมทั้งสองเท่าที่นำสืบมาจึงมีน้ำหนักเชื่อว่าจำเลยกระทำผิดฐานกระทำชำเราและพยายามกระทำชำเราโจทก์ร่วมทั้งสองจริง ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ระวางโทษจำคุกอย่างสูงถึง 20 ปี การกระทำความผิดของจำเลยทุกกระทงมีอัตราโทษจำคุกอย่างสูงจึงเกิน 10 ปี ทั้งความผิดของจำเลยเป็นการกระทำต่อโจทก์ร่วมสองคนต่างวันเวลาและสถานที่ถือว่าต่างกรรมต่างวาระ ซึ่งแม้จะเป็นความผิดอย่างเดียวกันแต่ก็ไม่เกี่ยวพันกันกรณีไม่อยู่ในบังคับตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91(2) จึงนำโทษที่จำเลยได้รับจริงทุกกระทงมารวมแล้วเกิน 20 ปี ได้

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยกระทำชำเราเด็กหญิง ท. ผู้เสียหายที่ 1 อายุ 11 ปีเศษซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุยังไม่เกิน 13 ปี และมิใช่ภริยาของจำเลย โดยจำเลยใช้กำลังประทุษร้าย จนทำให้ผู้เสียหายที่ 1 อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 1 จนจำเลยสำเร็จความใคร่รวม 5 ครั้ง โดยผู้เสียหายที่ 1 ไม่ยินยอมและจำเลยกระทำชำเราเด็กหญิง ม. ผู้เสียหายที่ 2 อายุ 10 ปี ซึ่งเป็นเด็กหญิงอายุไม่เกิน13 ปี และมิใช่ภริยาของจำเลย โดยจำเลยใช้กำลังประทุษร้ายจนทำให้ผู้เสียหายที่ 2อยู่ในภาวะที่ไม่สามารถขัดขืนได้ แล้วจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายที่ 2 จนจำเลยสำเร็จความใคร่รวม 2 ครั้ง โดยผู้เสียหายที่ 2 ไม่ยินยอมขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 276, 277 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณาเด็กหญิง ท. และเด็กหญิง ม. ผู้เสียหายที่ 1 และที่ 2 ยื่นคำร้องขอเข้าร่วมเป็นโจทก์ ศาลชั้นต้นอนุญาต ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกันให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 จำคุกกระทงละ7 ปี รวม 7 กระทง เป็นจำคุก 49 ปี จำเลยอุทธรณ์ ระหว่างพิจารณาในชั้นอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 4 มีคำสั่งให้ศาลชั้นต้นตั้งผู้แทนเฉพาะคดีให้โจทก์ร่วมทั้งสอง และให้ผู้แทนเฉพาะคดีตั้งนายเสถียร ภูติโสทนายโจทก์ร่วมทั้งสองคนเดิมเสียใหม่เพื่อแก้ไขข้อบกพร่องเรื่องความสามารถของโจทก์ร่วมทั้งสองตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 56 วรรคสี่ ประกอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 6, 15 ตามรายงานกระบวนพิจารณาลงวันที่ 2 กุมภาพันธ์ 2544 ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วตั้งนาง จ. น้าโจทก์ร่วมทั้งสองเป็นผู้แทนเฉพาะคดีโจทก์ร่วมทั้งสอง และนาง จ. แต่งนายเสถียรเป็นทนายโจทก์ร่วมทั้งสองใหม่แล้ว ศาลอุทธรณ์ภาค 4 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปี รวม 6 กระทง ลงโทษจำคุกกระทงละ 7 ปี และมีความผิดฐานพยายามกระทำชำเราเด็กหญิงอายุยังไม่เกินสิบสามปีตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสอง ประกอบด้วยมาตรา 80 ลงโทษจำคุก 4 ปี 8 เดือน รวมเป็นจำคุก 46 ปี 8 เดือน ข้อหาอื่นนอกจากนี้ให้ยก นอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นฟังเป็นที่ยุติว่า โจทก์ร่วมทั้งสองเป็นพี่น้องกัน เมื่อบิดามารดาถึงแก่ความตาย โจทก์ร่วมทั้งสองได้ไปพักอาศัยอยู่กับครอบครัวของนาง ค. ซึ่งเป็นพี่สาวของบิดาโจทก์ร่วมทั้งสอง จำเลยเป็นสามีของนาง ค. ช่วงเกิดเหตุโจทก์ร่วมที่ 1 มีอายุ 11 ปีเศษ ส่วนโจทก์ร่วมที่ 2 มีอายุ 10 ปีเศษ คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยได้กระทำผิดตามฟ้องโจทก์หรือไม่ โจทก์และโจทก์ร่วมทั้งสองมีตัวโจทก์ร่วมทั้งสองมาเบิกความเป็นประจักษ์พยานว่า โจทก์ร่วมทั้งสองถูกจำเลยกระทำชำเรากว่า 10 ครั้ง แต่เท่าที่โจทก์ร่วมที่ 1 จำได้ครั้งแรกคือเมื่อเดือนเมษายน 2538 ที่ริมหนองน้ำ ครั้งที่สองเมื่อเดือนพฤษภาคม 2538 ที่ในป่าโดยถูกนาง ค. ซึ่งเป็นภริยาจำเลยบังคับให้ไปตัดฟืนกับจำเลย ครั้งที่สามเมื่อเดือนมิถุนายน 2538 ขณะตามจำเลยไปตัดไม้ไผ่เพื่อทำตอกมัดข้าว ครั้งที่สี่เมื่อเดือนมกราคม 2539 นาง ค. สั่งให้ตามจำเลยไปตัดไม้มาทำหลักล้อมรั้ว และครั้งที่ห้าเมื่อเดือนพฤษภาคม 2539 จำเลยเรียกให้ขึ้นไปบนบ้านและกระชากเข้าไปกระทำชำเรายังที่นอนของจำเลย ส่วนโจทก์ร่วมที่ 2 เท่าที่จำได้มี 2 ครั้งครั้งแรกคือ เมื่อประมาณเดือนสิงหาคม 2539 เวลากลางวัน ขณะไปเกี่ยวข้าวกับจำเลยที่ทุ่งนา จำเลยได้เรียกโจทก์ร่วมที่ 2 ขึ้นไปกระทำชำเราบนเถียงนา แต่ไม่สำเร็จไม่สามารถสอดใส่อวัยวะเพศเข้าไปได้ จึงเปลี่ยนเป็นร่วมเพศทางทวารหนักและที่จำได้อีกครั้งเมื่อเดือนมกราคม 2540 เวลากลางวัน ขณะไปดักหนูกับจำเลยที่ทุ่งนาจำเลยกระทำชำเราสำเร็จ ครั้นวันที่ 24 สิงหาคม 2540 นาง ค. ตีและขับไล่โจทก์ร่วมทั้งสองจึงไปพักอยู่ที่บ้านเดิมของบิดามารดาซึ่งอยู่ห่างไปประมาณ 20 เมตรในคืนนั้นเวลาประมาณ 23 นาฬิกา จำเลยมาดับไฟที่บ้านดังกล่าว โจทก์ร่วมทั้งสองกลัวว่าจำเลยจะมากระทำชำเรา จึงพากันหนีไปขออาศัยที่บ้านนาง ฉ. ซึ่งเป็นน้าของโจทก์ร่วมทั้งสองก่อนที่จะเล่าให้นาง ฉ. ฟังเรื่องที่ถูกจำเลยกระทำชำเราในวันรุ่งขึ้นโดยมีนาย ส. นาย ศ. และ นาย พ. ซึ่งเป็นราษฎรในหมู่บ้านเดียวกับจำเลยมาเบิกความสนับสนุนว่า เมื่อเดือนมีนาคม 2540 เวลาประมาณ 17 นาฬิกา ขณะทั้งสามคนพากันไปตกเบ็ดที่ริมห้วยด้านทิศเหนือของหมู่บ้าน ได้เห็นจำเลยกำลังกระทำชำเราโจทก์ร่วมที่ 2 ทางด้านหลัง และมีร้อยตำรวจโทกมลรัตน์ พาน้อย พนักงานสอบสวนมาเบิกความว่าชั้นสอบสวนจำเลยให้การรับว่าพยายามกระทำชำเรา ฝ่ายจำเลยมีตัวจำเลยและนาง ค. ภริยาจำเลยซึ่งเป็นป้าของโจทก์ร่วมทั้งสองม