ฎีกาที่ 5731/2541

จำเลยพาผู้เสียหายไปให้พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเรา แม้จำเลยจะคบคิดกับพวกของจำเลยมาก่อนก็ตาม แต่เป็น เหตุการณ์ที่เกิดขึ้นก่อนพวกของจำเลยจะข่มขืนกระทำชำเรา ผู้เสียหาย ในขณะพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราไม่ปรากฏว่า จำเลยได้กระทำการใดอันมีลักษณะเป็นตัวการร่วมกระทำความผิด ด้วย ทั้งจำเลยมิได้ร่วมอยู่ในเหตุการณ์และมิได้ร่วม ข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยเป็น ตัวการร่วมกระทำความผิด การที่จำเลยพาผู้เสียหายไปให้ พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยคบคิดกันมาก่อนนั้น เป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกแก่พวกของจำเลยข่มขืน กระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยจึงเป็นผู้สนับสนุนการกระทำ ความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86 องค์ประกอบความผิดในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคสาม จะต้องมีการร่วมกันกระทำความผิดประการหนึ่ง และการกระทำที่ร่วมกันนั้นเข้าลักษณะอันเป็นการโทรม เด็กหญิงอีกประการหนึ่ง คำฟ้องของโจทก์บรรยายเฉพาะ ส่วนที่ร่วมกันกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้บรรยายยืนยันให้เห็นโดยชัดแจ้งถึงองค์ประกอบในส่วนที่สอง ข้อความที่ว่าพวกของจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง มิใช่ข้อที่จะแสดงให้เห็นเป็นการแน่ชัดว่ามีลักษณะ เป็นการโทรมเด็กหญิง คำฟ้องของโจทก์ไม่ครบถ้วนตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 158(5) จึง ไม่เป็นคำฟ้องที่จะลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม ประกอบมาตรา 86 ได้

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277, 83 จำเลยให้การปฏิเสธ ศาลชั้นต้นพิจารณาแล้วพิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษากลับว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 277 วรรคหนึ่ง ประกอบมาตรา 86 ให้ลงโทษจำคุก 5 ปี โจทก์ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงฟังเป็นยุติตามคำพิพากษาศาลอุทธรณ์โดยโจทก์และจำเลยมิได้ฎีกาว่า เด็กหญิงเกศบุรุษผู้เสียหาย เกิดเมื่อวันที่ 20 กุมภาพันธ์ 2525 อายุ 15 ปีเมื่อวันที่ 9 มิถุนายน 2539 เวลาประมาณ 21 นาฬิกา จำเลยรับผู้เสียหายจากหอพักของผู้เสียหายซึ่งอยู่ในโรงงานไปกินข้าวแล้วพาผู้เสียหายไปที่หอพักของจำเลย เมื่อไปถึงพบเพื่อนของจำเลย2 คน นั่งดื่มสุราอยู่หน้าห้องจำเลยพาผู้เสียหายเข้าไปในห้องเพื่อนจำเลยทั้งสองได้ย้ายเข้าไปดื่มสุราในห้องจำเลยกับเพื่อนทั้งสองชวนผู้เสียหายดื่มสุรา ผู้เสียหายจึงร่วมดื่มสุราจนรู้สึกมึนเมาจากนั้นเห็นจำเลยเดินออกไปนอกห้อง ผู้เสียหายจึงล้มตัวลงนอน แต่ยังไม่ทันหลับเห็นเพื่อนของจำเลยคนหนึ่งเดินออกไปจากห้อง ส่วนเพื่อนที่เหลืออีกหนึ่งคนในห้องลุกไปล็อกประตูห้องและปิดไฟ แล้วเข้าไปถอดเสื้อผ้าผู้เสียหายออกผู้เสียหายขัดขืนด้วยการใช้เท้าถีบยันและร้องขอความช่วยเหลือแต่ไม่มีคนเข้าไปช่วยเนื่องจากห้องติดกันเปิดวิทยุเทปเสียงดังประกอบกับผู้เสียหายมีอาการมึนเมา ไม่มีแรงต่อสู้ จึงถูกเพื่อนของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง จากนั้นเพื่อนของจำเลยดังกล่าวเดินออกไปจากห้อง ผู้เสียหายจึงไปล็อกประตูแล้วกลับไปจะใส่กางเกงขณะหยิบกางเกงมาใส่เพื่อนของจำเลยอีกคนปีนหน้าต่างเข้าไปในห้องและข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่ 1 ครั้ง แล้วออกจากห้องไป ผู้เสียหายยังไม่ทันใส่เสื้อผ้า จำเลยก็เข้าไปในห้องและเปิดไฟ ผู้เสียหายถามว่าเพื่อนทั้งสองของจำเลยเป็นใคร จำเลยไม่ตอบ ผู้เสียหายเล่าเรื่องที่เกิดขึ้นให้จำเลยฟัง จำเลยไม่ว่าอะไรกลับบอกว่าจะพาผู้เสียหายไปส่งที่หอพัก ผู้เสียหายถามอีกว่าไปไหนมา จำเลยบอกว่าไปดื่มสุรากับเพื่อนที่ห้องข้าง ๆ สักครู่ก็พาผู้เสียหายกลับหอพัก มีปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการแรกว่า การที่จำเลยพาผู้เสียหายไปให้พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเรานั้น จำเลยจะต้องรับผิดฐานเป็นตัวการร่วมกับพวกข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายหรือไม่ เห็นว่า ตามทางนำสืบของโจทก์ได้ความแต่เพียงว่าจำเลยพาผู้เสียหายไปให้พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราเท่านั้น แม้จำเลยจะคบคิดกับพวกของจำเลยมาก่อนก็ตาม แต่เป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นก่อนพวกของจำเลยจะข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย ทั้งขณะพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้กระทำการอันใดให้เห็นว่ามีลักษณะเป็นตัวการร่วมกระทำความผิดด้วย กลับได้ความว่าจำเลยมิได้ร่วมอยู่ในเหตุการณ์ ในขณะพวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย และจำเลยมิได้ร่วมข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหายด้วย จึงฟังไม่ได้ว่าจำเลยเป็นตัวการร่วมกระทำความผิด การที่จำเลยพาผู้เสียหายไปให้พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราโดยคบคิดกันมาก่อนนั้น เป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกในการที่จะให้พวกของจำเลยข่มขืนกระทำชำเราผู้เสียหาย จำเลยจึงเป็นผู้สนับสนุนการกระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 86มิใช่ตัวการร่วมกระทำความผิดด้วยกันตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 83 ที่ศาลอุทธรณ์พิพากษามานั้น ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วย ปัญหาวินิจฉัยตามฎีกาของโจทก์ประการสุดท้ายมีว่า ตามคำบรรยายฟ้องของโจทก์เป็นเรื่องที่โจทก์ประสงค์จะให้ลงโทษจำเลยตามที่บัญญัติไว้ในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสามประกอบมาตรา 86 ตามข้อเท็จจริงที่ปรากฏในทางพิจารณาหรือไม่โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยกับพวกอีก 2 คน ร่วมกันกระทำชำเราผู้เสียหายอายุไม่เกิน 15 ปี โดยผู้เสียหายไม่ยินยอม โดยจำเลยใช้อุบายหลอกลวงผู้เสียหายไปที่ห้องพักแล้วให้พวกของจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้ง เห็นว่าประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม บัญญัติว่า "ถ้าการกระทำความผิดตามวรรคแรกหรือวรรคสองได้กระทำโดยร่วมกระทำความผิดด้วยกันอันมีลักษณะเป็นการโทรม เด็กหญิงและเด็กหญิงนั้นไม่ยินยอมต้องระวางโทษจำคุกตลอดชีวิต" จะเห็นได้ว่า องค์ประกอบความผิดในมาตรา 277 วรรคสาม ส่วนนี้จะต้องมีการร่วมกันกระทำความผิดประการหนึ่งและการกระทำที่ร่วมกันนั้นเข้าลักษณะอันเป็นการโทรม เด็กหญิงอีกประการหนึ่ง คำฟ้องของโจทก์บรรยายเฉพาะส่วนที่ร่วมกันกระทำความผิดเท่านั้น ไม่ได้บรรยายยืนยันให้เห็นโดยชัดแจ้งถึงองค์ประกอบในส่วนที่สอง ทั้งข้อความที่ว่าพวกของจำเลยกระทำชำเราผู้เสียหายจนสำเร็จความใคร่คนละ 1 ครั้งตามที่โจทก์บรรยายมานั้นมิใช่ข้อที่จะแสดงให้เห็นเป็นการแน่ชัดได้ว่ามีลักษณะเป็นการโทรม เด็กหญิง คำฟ้องของโจทก์จึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นการบรรยายการกระทำทั้งหลายที่อ้างว่าจำเลยได้กระทำความผิดโดยครบถ้วนตามที่ประมวลกฎหมายวิ