ฎีกาที่ 7291/2538

เมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจให้ธ. เป็นผู้รับมอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ธ.จึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา60วรรคสอง เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารเป็นพยานหลักฐานและมีธ. ผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้นแม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารดังกล่าวมาเบิกความแต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสู่สำนวนโดยชอบพยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKKOHORNกับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่าย เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยมีตัวอักษรโรมันทั้งหมด2คำโดยคำหลังคือHORNมีตัวอักษรเหมือนกันทั้งสี่ตัวส่วนคำหน้าคงแตกต่างกันแต่เพียงคำว่าNIKKOของโจทก์มีตัวอักษรKอยู่2ตัวส่วนคำว่าNIKOของจำเลยมีอักษรKเพียง1ตัวอักษรโรมันดังกล่าวของโจทก์และของจำเลยก็อ่านออกเสียงคล้ายคลึงกันโดยของโจทก์อ่านออกเสียว่านิกโกฮอน ส่วนของจำเลยอ่านออกเสียว่านิโก้ฮอน รูปรอยประดิษฐ์ของเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยนั้นต่างเป็นสีขาวอยู่กลางพื้นสีดำโดยมีอักษรโรมันว่าNIKKONIKOตามลำดับกำกับอยู่ด้านล่างของรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งเขียนด้วยลายเส้นเป็นรอยหยักขนาดใกล้เคียงกันคงต่างกันแต่เฉพาะทิศทางของลายเส้นเท่านั้นเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKOHORNและรูปNประดิษฐ์ของโจทก์สำหรับเครื่องหมายการค้าของจำเลยอีกเครื่องหมายหนึ่งแม้จะมีตัวอักษรโรมันคำว่าMighty-mateVFD-150อยู่ด้วยก็ตามแต่จุดเด่นของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวก็อยู่ที่คำว่าNIKOและรูปรอยประดิษฐ์ซึ่งคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังนี้เมื่อโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าวมาก่อนจำเลยแม้จำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าของจำเลยไปจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าก่อนโจทก์ก็ยังคงมีสิทธิในเครื่องหมายการค้าอักษรโรมันคำว่าNIKKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์นั้นและในเครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าดังกล่าวดีกว่าจำเลย แม้รูปรอยประดิษฐ์เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยกับตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยและตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์แตกต่างกันอยู่บ้างโดยตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีคำว่าNIKOMightymateVFD-150ส่วนตัวอักษรโรมันบนกล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์เป็นตัวอักษรโรมันคำว่าNIKOPower-mateSFD-100แต่ความแตกต่างดังกล่าวก็มีเพียงเล็กน้อยซึ่งสำหรับผู้ที่อ่านอักษรโรมันไม่ได้หากได้เห็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยในขณะเดียวกันก็ยากที่จะกล่าวได้ว่ามีอะไรแตกต่างกันบ้างและแม้ผู้ที่อ่านอักษรโรมันได้หากไม่พิจารณาให้รอบคอบหรือได้เป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างเวลากันก็น่าจะไม่สามารถสังเกตเห็นข้อแตกต่างของเครื่องหมายการค้าดังกล่าวการที่เครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของจำเลยมีลักษณะคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่กล่องบรรจุสินค้าแตรของโจทก์โดยสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าประเภทเดียวกับสินค้าของโจทก์เช่นนี้นับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดว่าสินค้าของจำเลยคืนสินค้าของโจทก์และเป็นการที่จำเลยได้ลอกเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลย โจทก์บรรยายฟ้องเพียงว่าจำเลยได้นำเครื่องหมายการค้าคำว่าNIKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์ที่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไปยื่นขอจดทะเบียนเป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยอันเป็นการกระทำโดยไม่สุจริตเป็นการละเมิดต่อโจทก์เพื่อประโยชน์ในทางการค้าของจำเลยเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าโดยเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่าNIKOHORNและรูปรอยประดิษฐ์เป็นสินค้าของโจทก์หรือโจทก์ร่วมในการผลิตและจำหน่ายทำให้สาธารณชนเสื่อมความนิยมในเครื่องหมายการค้าและสินค้าของโจทก์มีผลทำให้โจทก์ขาดประโยชน์จากการจำหน่ายสินค้าของโจทก์โจทก์ขอคิดค่าเสียหายเดือนละ50,000บาทดังนี้โจทก์หาได้บรรยายฟ้องว่าจำเลยได้ทำการลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์แต่อย่างใดไม่คดีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทว่าจำเลยลวงขายสินค้าของจำเลยว่าเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่แม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะได้วินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ก็เป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาจึงไม่อาจวินิจฉัยประเด็นดังกล่าวให้ได้ เมื่อปรากฏว่าเครื่องหมายการค้าของโจทก์ยังไม่ได้รับการจดทะเบียนโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในการล่วงสิทธิในเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้รับจดทะเบียนนั้นตามมาตรา29วรรคหนึ่งแห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474อันเป็นบทกฎหมายที่ใช้บังคับในขณะที่โจทก์อ้างว่าตนถูกโต้แย้งสิทธิและเมื่อโจทก์มิได้บรรยายฟ้องให้ปรากฏว่าจำเลยได้เอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์โจทก์จึงไม่อาจฟ้องเรียกค่าเสียหายในฐานลวงขายตามมาตรา29วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติเดียวกันได้และไม่มีสิทธิที่จะฟ้องขอให้ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้งนี้เพราะสิทธินั้นเป็นสิทธิแต่ผู้เดียวของบุคคลผู้ได้จดทะเบียนเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา27แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ.2474เท่านั้น

โจทก์ฟ้องขอให้พิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865ดีกว่าจำเลย ขอให้เพิกถอนคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอทะเบียนเลขที่ 162546ทะเบียนเลขที่ 112093 ของจำเลย โดยให้จำเลยจัดการเพิกถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าว หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย และห้ามจำเลยมิให้ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ กับให้จำเลยใช้ค่าเสียหายเป็นรายเดือน เดือนละ 50,000 บาท ให้แก่โจทก์นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าตามคำขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าเลขที่ 151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162456 ทะเบียนเลขที่ 112093 กับสินค้าของจำเลยพร้อมทั้งเพิกถอนเครื่องหมายการค้าคำขอเลขที่151849 ทะเบียนเลขที่ 103443 และคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112546 ออกไปจากทะเบียน จำเลยให้การว่า โจทก์มิได้มอบอำนาจให้นายโรจนวิทย์เปเรร่า และนายธเนศ เปเรร่า มีอำนาจแต่งตั้งทนายความเพื่อฟ้องคดีแทนโจทก์ โจทก์เพียงมอบอำนาจให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์หรือแต่งตั้งผู้รับมอบอำนาจช่วงเท่านั้น การที่นายธเนศผู้รับมอบอำนาจโจทก์ลงชื่อแต่งตั้งให้นายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายความเพื่อยื่นฟ้องจำเลยเป็นคดีนี้ เป็นการกระทำนอกเหนืออำนาจที่ได้รับมอบมาจากโจทก์ การที่นายฉบัตรบดีลงชื่อในคำฟ้องจึงไม่ชอบด้วยกฎหมาย โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้องจำเลย โจทก์มิได้เป็นผู้ผลิตและไม่ใช่เจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORNจำเลยเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO Mighty mate VFD-150และเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKO HORN โดยจดทะเบียนไว้ถูกต้องตามกฎหมายเป็นทะเบียนเลขที่ 103443 และ 112093 จำเลยได้คิดค้นเครื่องหมายการค้าดังกล่าวขึ้นเอง จำเลยไม่ได้ลอกเลียนแบบหรือดัดแปลงเครื่องหมายการค้าของโจทก์และไม่ได้กระทำการใด ๆอันเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดในเครื่องหมายการค้าและเข้าใจว่าสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยมิได้ทำให้โจทก์เสียหาย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องค่าเสียหายใดๆ จากจำเลย ทั้งโจทก์มิได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามฟ้องในประเทศไทยโจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องเรียกค่าเสียหายจากจำเลยตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. 2474 มาตรา 29 ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า โจทก์มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN และรูปรอยประดิษฐ์ตามคำขอเลขที่ 175865 ดีกว่าจำเลยให้จำเลยถอนทะเบียนเครื่องหมายการค้าตามคำขอเลขที่ 151849ทะเบียนที่ 103443 และตามคำขอเลขที่ 162546 ทะเบียนเลขที่ 112093ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้า หากจำเลยไม่ปฏิบัติตาม ให้ถือเอาคำพิพากษาเป็นการแสดงเจตนาของจำเลย ห้ามจำเลยใช้เครื่องหมายการค้าและรูปรอยประดิษฐ์ดังกล่าว และให้ใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เดือนละ10,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้า รูปรอยประดิษฐ์และขอถอนเครื่องหมายการค้าดังกล่าวข้างต้นออกจากทะเบียนเครื่องหมายการค้า จำเลย อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ พิพากษายืน จำเลย ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยในชั้นนี้ว่าหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 ไม่ได้ระบุให้นายธเนศ เปเรร่าแต่งตั้งทนายความได้ คงระบุแต่ว่าให้ยื่นฟ้องคดีแทนโจทก์เท่านั้นนายธเนศ เปเรร่า แต่ตั้งนายฉัตรบดี จารุสกุล เป็นทนายโจทก์ไม่ได้ เพราะหนังสือมอบอำนาจมิได้ระบุข้อความเช่นนั้น นั้น เห็นว่าประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 60 วรรคสอง บัญญัติว่า"ถ้าคู่ความ ทำหนังสือมอบอำนาจให้บุคคลใดเป็นผู้แทนตนในคดีผู้รับมอบอำนาจเช่นว่านั้นจะว่าความอย่างทนายความไม่ได้แต่ย่อมตั้งทนายความเพื่อดำเนินกระบวนพิจารณาได้" ดังนั้นเมื่อโจทก์ทำหนังสือมอบอำนาจเอกสารหมาย จ.9 มอบอำนาจให้นายธเนศ เปเรร่า เป็นผู้มอบอำนาจโดยให้มีอำนาจยื่นฟ้องเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ นายธเนศ เปเรร่าจึงย่อมมีอำนาจตั้งทนายความยื่นฟ้องคดีนี้ได้ตามมาตรา 60 วรรคสองดังกล่าว ที่จำเลยฎีกาว่า เอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 โจทก์มิได้นำพยานที่รู้เห็นในการมีอยู่หรือการทำขึ้นซึ่งพยานเอกสารดังกล่าวมาสืบ คดีจึงฟังไม่ได้ว่าโจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและมีการผลิตสินค้าตามเครื่องหมายการค้าคำว่า NIKKO HORN กับรูปรอยประดิษฐ์ตามฟ้องออกจำหน่ายนั้น เมื่อโจทก์ได้ยื่นบัญชีระบุพยานอ้างเอกสารดังกล่าวเป็นพยานหลักฐาน และมีนายธเนศ เปเรร่าผู้รับมอบอำนาจโจทก์มาเบิกความประกอบพยานเอกสารนั้น แม้ไม่มีพยานที่รู้เห็นการทำเอกสารหมาย จ.10 ถึง จ.36 มาเบิกความ แต่เอกสารดังกล่าวก็เข้าสำนวนโดยชอบ ทั้งจำเลยมิได้มีพยานหลักฐานมานำสืบโต้แย้งให้เป็นเป็นอย่างอื่น พยานเอกสารดังกล่าวจึงรับฟังประกอบพยานหลักฐานอื่นของโจทก์ได้ว่า โจทก์ได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศและมีการ