ฎีกาที่ 8191/2543

เมื่อ ว. สายลับผู้ล่อซื้อไปถึงบ้านของจำเลยที่ 1 ตามที่นัดหมายก็ได้ซื้อแอปเปิ้ลจำนวน 2 กล่อง ไปให้จำเลยที่ 1 บรรจุเมทแอมเฟตามีนและจำเลยที่ 1 ได้นำกล่องแอปเปิ้ลให้จำเลยที่ 2 บุตรชายนำไปบรรจุเมทแอมเฟตามีนที่กระท่อมในส่วนตรงข้ามบ้านของจำเลยที่ 1 ว. ได้ให้ สัญญาณและเจ้าพนักงานตำรวจเข้าจับกุมขณะที่จำเลยที่ 2 กำลังนำเอาเมทแอมเฟตามีนซุกซ่อนในกล่องกระดาษโดยยังมิได้ส่งมอบ ดังนี้ การซื้อขายเมทแอมเฟตามีนระหว่างสายลับและจำเลยทั้งสองยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ การกระทำของจำเลยทั้งสองอยู่ในระหว่างการพยายามจำหน่ายเมทแอมเฟตามีน ขณะเจ้าพนักงานตำรวจเข้าจับกุม จำเลยที่ 1 กำลังยืนถือวิทยุมือถืออยู่ที่หน้าบ้านเพื่อคอยดักฟังความเคลื่อนไหวของเจ้าพนักงานตำรวจ และสามารถมองเห็นกระท่อมร้างในสวนหน้าบ้านของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นสถานที่จับจำเลยที่ 2 ได้พร้อมเมทแอมเฟตามีนของกลาง ก่อนการจับกุม ว. ได้ติดต่อกับจำเลยที่ 1 เพื่อขอวางมัดจำซื้อเมทแอมเฟตามีนจำนวน100,000 บาท แต่จำเลยที่ 1 ไม่ตกลงและนัดให้ ว. ไปพบใหม่และวางมัดจำ 150,000 บาท แก่จำเลยที่ 1 โดยนัดรับเมทแอมเฟตามีนในวันจับกุม ดังนี้ เมื่อประกอบพยานหลักฐานอื่นตามสำนวนแล้วฟังได้ว่าจำเลยที่ 1 ร่วมกระทำผิดกับจำเลยที่ 2 ฐานมีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 4, 7, 8, 15, 66, 102ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 ริบของกลาง จำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธ จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพ ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยทั้งสองมีความผิดตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522 มาตรา 15 วรรคหนึ่งและวรรคสอง, 66 วรรคสองการกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบทซึ่งแต่ละบทมีอัตราโทษเท่ากัน จึงให้ลงโทษฐานจำหน่ายยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 จำคุกจำเลยทั้งสองตลอดชีวิต จำเลยที่ 2 ให้การรับสารภาพมีเหตุบรรเทาโทษ ลดโทษให้กึ่งหนึ่งตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 78 ประกอบมาตรา 53 คงจำคุก 25 ปี เมทแอมเฟตามีนเป็นทรัพย์ที่มีไว้เป็นความผิดจึงให้ริบ จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 5 พิพากษายืน จำเลยที่ 1 ฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า ในวันเวลาและสถานที่เกิดเหตุตามฟ้อง ร้อยตำรวจเอกอรุณสวัสดิ์ ยอดกระโทกกับพวกจับกุมจำเลยที่ 1 ได้ที่บริเวณบ้านของจำเลยที่ 1 และจับกุมจำเลยที่ 2 ได้ที่กระท่อมร้างในส่วนหน้าบ้าน ซึ่งอยู่คนละฝั่งถนนและห่างจากบ้านจำเลยที่ 1 ประมาณ 20 เมตร ในขณะที่จำเลยที่ 2 กำลังนำเอาเมทแอมเฟตามีนจำนวน 6,000 เม็ด หรือ 3 ห่อกระดาษบรรจุลงในกล่องกระดาษหรือกล่องแอปเปิ้ลตามภาพถ่ายหมาย จ.2 ภาพที่ 2 ถึงภาพที่ 4 และภาพถ่ายหมาย จ.3 เพื่อส่งมอบให้แก่นายวิวัฒน์ สุจริตพิทักษ์ สายลับผู้ล่อซื้อจึงยึดไว้เป็นของกลาง และพนักงานสอบสวนได้ส่งของกลางดังกล่าวไปตรวจพิสูจน์แล้วเป็นยาเสพติดให้โทษในประเภท 1คำนวณเป็นสารบริสุทธิ์หนัก 131.6 กรัม โดยจำเลยที่ 2 มีเมทแอมเฟตามีนของกลางไว้เพื่อจำหน่ายอีกกระทงหนึ่งด้วย คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยที่ 1 ว่า จำเลยที่ 1 ได้กระทำผิดตามฟ้องหรือไม่สถานใด ซึ่งข้อนี้ความผิดฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนนั้น เมื่อความปรากฏตามคำให้การชั้นสอบสวนของนายวิวัฒน์สายลับเอกสารหมายจ.13 ว่า เมื่อนายวิวัฒน์ไปถึงบ้านของจำเลยที่ 1 ตามที่นัดหมายก็ได้ซื้อแอปเปิ้ลจำนวน 2 กล่อง ไปให้จำเลยที่ 1 บรรจุเมทแอมเฟตามีนและจำเลยที่ 1 ได้นำเอากล่องแอปเปิ้ลให้จำเลยที่ 2 บุตรชายนำไปบรรจุเมทแอมเฟตามีนที่กระท่อมในสวนตรงข้ามบ้านของจำเลยที่ 1 ในจังหวะนั้นนายวิวัฒน์ได้ให้สัญญาณแก่เจ้าพนักงานตำรวจเข้าจับกุมขณะที่จำเลยที่ 2 กำลังนำเอาเมทแอมเฟตามีนซุกซ่อนในกล่องกระดาษตามภาพถ่ายหมาย จ.2 ภาพที่ 2 ถึงภาพที่ 4 กรณีเป็นที่เห็นได้ว่าจำเลยที่ 1หรือจำเลยที่ 2 ยังมิได้ส่งมอบเมทแอมเฟตามีนที่นายวิวัฒน์ล่อซื้อให้แก่นายวิวัฒน์ ดังนี้ ตามพระราชบัญญัติยาเสพติดให้โทษ พ.ศ. 2522มาตรา 4 ให้คำวิเคราะห์ศัพท์คำว่า จำหน่าย หมายความว่า ขาย จ่ายแจก แลกเปลี่ยน ให้ การซื้อขายเมทแอมเฟตามีนระหว่างสายลับและจำเลยทั้งสองยังไม่สำเร็จบริบูรณ์ เนื่องจากจำเลยทั้งสองถูกจับเสียก่อนส่งมอบเมทแอมเฟตามีน การกระทำของจำเลยทั้งสองอยู่ในระหว่างการพยายามจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนดังกล่าว จึงเป็นความผิดฐานพยายามจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนเท่านั้น ปัญหานี้เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้จำเลยที่ 2 จะให้การรับสารภาพและไม่อุทธรณ์ฎีกา แต่เป็นเหตุอยู่ในส่วนลักษณะคดีศาลฎีกามีอำนาจหยิบยกขึ้นวินิจฉัยได้ตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญามาตรา 213 ประกอบมาตรา 225 ที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาลงโทษจำเลยทั้งสองในความผิดฐานจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนมานั้นยังไม่ถูกต้องศาลฎีกาเห็นสมควรแก้ไข ฎีกาของจำเลยที่ 1 ข้อนี้ฟังขึ้นบางส่วน มีปัญหาต้องวินิจฉัยต่อไปว่า จำเลยที่ 1 มีความผิดฐานร่วมกับจำเลยที่ 2 มีเมทแอมเฟตามีนไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายหรือไม่ ร้อยตำรวจเอกอรุณสวัสดิ์พยานโจทก์เบิกความตอบทนายจำเลยที่ 1ถามค้านว่า ในวันจับกุมจำเลยที่ 1 ได้แบ่งกำลังเจ้าพนักงานตำรวจออกเป็น 2 ชุด โดยชุดของนายดาบตำรวจกฤษดา อริณต๊ะทรายได้เข้าไปจับกุมจำเลยที่ 1 ก่อนชุดของพยานและตามบันทึกการจับกุมเอกสารหมาย จ.1 ได้ระบุว่าขณะเข้าจับกุมจำเลยที่ 1 กำลังยืนถือวิทยุมือถืออยู่ที่หน้าบ้าน และสามารถมองเห็นกระท่อมร้างในสวนหน้าบ้านของจำเลยที่ 1 ได้ โดยเรื่องนี้นายดาบตำรวจกฤษดาพยานโจทก์เบิกความว่าพยานกับพวกซุ่มอยู่ได้ประมาณ 10 นาที สายลับได้กดสัญญาณวิทยุตามที่ตกลงไว้ ชุดของพยานก็ได้เข้าไปที่บ้านของจำเลยที่ 1 พบจำเลยที่ 1 ยืนถือวิทยุมือถืออยู่ที่หน้าบ้านเพื่อคอยดักฟังความเคลื่อนไหวของเจ้าพนักงานตำรวจ ส่วนสายลับนั่งอยู่ที่ระเบียงหน้าบ้านสายลับใช้ปากชี้ไปทางกระท่อมร้าง ชุดของร้อยตำรวจเอกอรุณสวัสดิ์จึงไปที่กระท่อมร้างดังกล่าว และจับจำเลยที่ 2 ได้พร้อมด้วยเมทแอมเฟตามีนของกลาง และเบิกความตอบทนายจำเลยที่ 1 ถามค้านว่าวิทยุมือถือจำเลยที่ 1 เคยใช้ในราชการตอนเป็นสารวัตรกำนัน แต่ปัจจุบันออกจากราชการแล้วพยานได้นำวิทยุมือถือไปมอบให้พนักงานสอบสวนด้วย ซึ่งพยา