ฎีกาที่ 831/2539

จำเลยให้การต่อสู้เพียงว่าตามรายงานประจำวันกำหนดให้จำเลยปฎิบัติตามข้อตกลงภายในวันที่30เมษายน2534โจทก์นำคดีมาฟ้องก่อนกำหนดจึงไม่มีอำนาจฟ้องดังนั้นข้อที่จำเลยฎีกาว่ารายงานประจำวันเป็นสัญญาประนีประนอมยอมความทำให้มูลหนี้ละเมิดระงับเป็นข้อที่จำเลยมิได้ให้การต่อสู้ไว้จึงไม่เป็นประเด็นที่ต้องวินิจฉัยแม้ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์จะวินิจฉัยมาก็เป็นการวินิจฉัยโดยมิชอบถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ต้องห้ามฎีกาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา249วรรคหนึ่งศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ ตามรายงานประจำวันจำเลยรับว่าจะดำเนินการป้องกันความเสียหายแก่ที่ดินของโจทก์โดยจะทำให้แล้วเสร็จภายในวันที่30เมษายน2534และรับว่าจะไม่ขุดดินในแนวสโลปอีกแต่หลังจากทำบันทึกตามรายงานประจำวันดังกล่าวเมื่อวันที่24มิถุนายน2531แล้วจำเลยไม่ปฎิบัติตามข้อตกลงในรายงานประจำวันดังกล่าวโดยยังกลับขุดดินทำให้ที่ดินของโจทก์เสียหายอันเป็นการละเมิดต่อโจทก์ขึ้นอีกโจทก์จึงฟ้องจำเลยได้ ตามรายงานประจำวันระบุว่าจำเลยยอมรับผิดชอบในความเสียหายในเนื้อที่ดินของฝ่ายโจทก์และผู้เสียหายรายอื่นทุกแปลงและจะกระทำการต่างๆเพื่อป้องกันการเลื่อนไหลของดินฉะนั้นที่ศาลล่างทั้งสองพิพากษาให้จำเลยดำเนินการนำดินมาถมและทำคันดินก็เพื่อป้องกันมิให้เกิดความเสียหายต่อที่ดินของฝ่ายโจทก์อีกถือได้ว่าตรงตามความประสงค์ของคู่กรณีในรายงานประจำวันดังกล่าวจึงเป็นวิธีการที่ทำให้ความเสียหายที่เกิดขึ้นหมดสิ้นไปและป้องกันความเสียหายที่จะเกิดขึ้นอีกที่เหมาะสมแก่พฤติการณ์แล้ว

โจทก์ทั้งสามฟ้องว่า โจทก์ทั้งสามเป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 1461 จำเลยทั้งสองเป็นเจ้าของที่ดินหรือเป็นเจ้าของบ่อดินซึ่งอยู่ติดกับที่ดินของโจทก์ทั้งสามด้านทิศตะวันตกจำเลยทั้งสองประกอบธุรกิจถมดิน ทราย ลูกรัง เมื่อวันที่ 18มิถุนายน 2533 โจทก์ทั้งสามพบว่าที่ดินของโจทก์ทั้งสามทางทิศตะวันตกและทิศใต้ซึ่งอยู่ติดกับที่ดินหรือบ่อดินของจำเลยทั้งสองได้แตกร้าวและพังทลายลงเนื่องจากการขุดหน้าดินในที่ดินหรือบ่อดินของจำเลยทั้งสอง และจำเลยทั้งสองยังได้รุกล้ำเข้าทำการขุดดินในที่ดินของโจทก์ทั้งสามประมาณ 2 งาน ไปขายด้วยเป็นเหตุให้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามพังทลายลงติดต่อกันเป็นแนวยาวตลอดแนวเขตที่ดินของโจทก์ทั้งสามต่อมาเมื่อวันที่ 24 มิถุนายน 2533โจทก์ทั้งสามได้ร่วมกับผู้เสียหายรายอื่น ๆ ไปแจ้งความเพื่อดำเนินคดีอาญาแก่จำเลยทั้งสองที่สถานีตำรวจภูธรอำเภอลำลูกกาจังหวัดปทุมธานี ซึ่งจำเลยที่ 1 มาเจรจาขอรับผิดชดใช้ค่าเสียหายในเนื้อที่ดินของผู้เสียหายทุกแปลง และตกลงทำแนวป้องกันการพังทลายและเลื่อนไหลของดิน หลังจากทำบันทึกข้อตกลงแล้วจำเลยทั้งสองไม่ปฎิบัติตามโดยจำเลยทั้งสองยังคงดำเนินการขุดดินเรื่อยไปและรุกล้ำเข้ามาขุดดินในที่ดินของโจทก์ทั้งสามมากขึ้นประมาณ 5 งานเป็นเหตุให้ที่ดินของโจทก์ทั้งสามได้รับความเสียหายพังทลาย ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองก่อสร้างเขื่อนคอนกรีตเสริมเหล็กกั้นดิน โดยให้ใช้เสาคอนกรีตเสริมเหล็กอัดแรงรูปตัวไอขนาด0.30 X 0.30 X 15 เมตร ตอกลึกลงในที่ดินเป็นฐานรกใต้ดินของเขื่อนทุกระยะ 1 เมตร และใช้แผงกั้นดินคอนกรีตหนา 0.10 เมตรกั้นลึกตั้งแต่ระดับก้นบ่อถึงแนวพื้นที่ดินปกติ และใช้สมอยึดตัวเขื่อนทุกระยะ 3 เมตร และให้จำเลยทั้งสองเทคอนกรีตเสริมเหล็กทับหลังเขื่อนลงในที่ดินหรือบ่อดินของจำเลยทั้งสองแปลงที่ติดอยู่ทางด้านทิศตะวันตกและทิศใต้ของที่ดินโจทก์ทั้งสามตำบลคลองซอยที่ 8 (ฝั่งตะวันตก) อำเภอมีนบุรี กรุงเทพมหานครในระยะแนวชิดแนวที่ดินของโจทก์ทั้งสามเป็นแนวตลอดความยาวของที่ดินที่พังทลายเป็นความยาว 65 เมตร หนึ่งด้าน และเป็นความยาว30 เมตร อีกหนึ่งด้าน และให้ปรับถมที่ดินของโจทก์ทั้งสามแปลงโฉนดเลขที่ 1461 ตำบลคลองซอยที่ 8 (ฝั่งตะวันตก) อำเภอมีนบุรี กรุงเทพมหานคร ตลอดแนวที่พังทลายและที่หายไปให้เสมอแนวพื้นที่ดินทั่วไปของโจทก์ทั้งสาม หากจำเลยทั้งสองไม่ยอมปฎิบัติ ขอให้บุคคลภายนอกเป็นผู้ดำเนินการโดยให้จำเลยทั้งสองเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย กับให้จำเลยทั้งสองชำระค่าเสียหายเป็นเงินเดือนละ 5,000 บาท นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจำเลยทั้งสองจะสร้างเขื่อนและปรับถมที่ดินของโจทก์ทั้งสามให้แล้วเสร็จหมายเลข 3 จำเลยที่ 1 เป็นเพียงตัวแทนผู้รับผิดชอบไปเจรจาเท่านั้น จึงไม่ต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 2 โจทก์ทั้งสามไม่ได้เสียหาย ถ้ามีก็เป็นเพียงนำดินมาปรับถมในที่ดินของโจทก์ทั้งสามไม่จำเป็นต้องทำเขื่อนตามคำฟ้องโจทก์ทั้งสามเพราะที่ดินของโจทก์ทั้งสามกับบ่อดินข้างเคียงมีถนนคันดินกั้นอยู่เป็นการป้องกันความเสียหายอยู่แล้ว โจทก์ทั้งสามฟ้องคดีก่อนที่จะครบกำหนดระยะเวลาตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 ซึ่งกำหนดให้จำเลยปฎิบัติตามเอกสารดังกล่าวภายในวันที่ 30 เมษายน 2534โจทก์ทั้งสามไม่มีอำนาจห้อง ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นหุ้นส่วนกับจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 2 ซื้อที่ดินมาก็เห็นว่าที่ดินของโจทก์ทั้งสามถูกขุดหน้าดินไปขายบ้างแล้ว และจำเลยที่ 2 ซื้อที่ดินภายหลังจากที่โจทก์ทั้งสามอ้างว่าพบเหตุที่จำเลยทั้งสองกระทำละเมิดเมื่อวันที่ 18 มิถุนายน 2533 แล้ว นอกจากนี้จำเลยที่ 2ได้ทำการป้องกันความเสียหายโดยทำคันดินกั้นแล้ว ความเสียหายในที่ดินของโจทก์ทั้งสามเกิดจากฝนตกน้ำกัดเซาะ ไม่ได้เกิดจากการกระทำของจำเลยที่ 2 แต่อย่างใด ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสองนำดินมาถมที่ดินของโจทก์ทั้งสามในส่วนที่ได้รับความเสียหายจากแบบพิมพ์เขียวเอกสารหมาย จ.14 เป็นเนื้อที่ 4 ไร่ 3 งาน 11 ตารางวา ปริมาณของดินที่นำมาถม 17,368 ลูกบาศก์เมตร เมื่อถมดินเสร็จแล้วให้ทำคันดินกว้าง 3 เมตร ยาว 391 เมตร ในที่ดินของจำเลยและเมื่อ จำเลยที่ 1 ให้การว่า บันทึกข้อตกลงความตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3 จำเลยที่ 1 เป็นเพียงตัวแทนผู้รับผิดชอบไปเจรจาเท่านั้น จึงไม่ต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 2 โจทก์ทั้งสามไม่ได้เสียหาย ถ้ามีก็เป็นเพียงนำเดินมาปรับถมในที่ดินของโจทก์ทั้งสามเพราะที่ดินของโจทก์ทั้งสามกับบ่อดินข้างเคียงมีถนนคันดินกั้นอยู่เป็นการป้องกันความเสียหายอยู่แล้ว โจทก์ทั้งสามฟ้องคดีก่อนที่จะครบกำหนดระยะเวลาตามเอกสารท้ายฟ้องหมายเลข 3ซึ่งกำหนดให้จำเลยปฎิบัติตามเอกสารดังกล่าวภายในวันที่ 30เมษายน 2534 โจทก์ทั้งสามไม่มีอำนาจฟ้อง ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 ให้การว่า จำเลยที่ 2 ไม่ได้เป็นหุ้นส่วนกับจำเลยที่ 1 เมื่อจำเลยที่ 2 ซื้อที