ฎีกาที่ 865/2541

จำเลยที่ 1 ให้การต่อสู้คดีโดยมิได้ยกประเด็นเรื่องฟ้องเคลือบคลุมขึ้นเป็นข้อต่อสู้ การที่จำเลยที่ 1 อุทธรณ์ในประเด็นข้อนี้ และศาลอุทธรณ์รับวินิจฉัยมาให้ จึงเป็นเรื่องนอกประเด็น ถือว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากล่าวมาแล้วโดยชอบในศาลอุทธรณ์ ที่จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ฎีกาว่า ฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่นั้นเมื่อจำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 มิได้ให้การชัดแจ้งว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมตรงไหนอย่างไร จึงไม่มีประเด็นที่จะต้องวินิจฉัยว่าคำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมหรือไม่การที่ศาลชั้นต้นกำหนดเป็นประเด็นข้อพิพาทแล้วศาลล่างทั้งสองยอมรับวินิจฉัยให้ ย่อมเป็นการไม่ชอบด้วยกระบวนพิจารณา ถือได้ว่าเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ ต้องห้ามมิให้ จำเลยที่ 2 ถึงที่ 4 ฎีกาตาม ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยให้ จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทตามหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคาร ซึ่งเป็นการขออนุญาตปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น 1 หลัง เพื่อใช้พักอาศัยแต่อาคารพิพาทที่ จำเลยร่วมก่อสร้างเป็นอาคารชั้นเดียว 2 หลังติดกัน อาคารพิพาทมีลักษณะเป็นโกดัง มิใช่อาคารประเภทเดียวกับที่ขออนุญาตทั้งจำเลยร่วมสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้อาศัยฐานรากของอาคาร 16 ชั้น และจำเลยร่วมยังก่อสร้างอาคารพิพาทหลังจากหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารขาดอายุแล้วดังนี้จึงเป็นการที่จำเลยร่วมก่อสร้างอาคารพิพาทโดยไม่ได้รับอนุญาต เมื่อการก่อสร้างอาคารพิพาทไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงาน ท้องถิ่น และจำเลยปลูกสร้างอาคารโดยมิได้เว้นที่ว่าง อันปราศจากหลังคาปกคลุมโดยรอบอาคารไม่น้อยกว่า10 เมตร ทุกด้านเป็นการฝ่าฝืนข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องควบคุมการก่อสร้าง พ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่บัญญัติให้อาคารพิพาทต้องมีที่ว่างไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านซึ่งไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครดังกล่าวได้ โจทก์ย่อมมีอำนาจสั่งให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทได้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42 จำเลยร่วมเช่าที่ดินจำเลยผู้เป็นเจ้าของที่ดินแล้วปลูกสร้างอาคารพิพาท ซึ่งตามสัญญาเช่าที่ดินระบุว่าให้อาคารพิพาทที่สร้างขึ้นตกเป็นสิทธิของผู้ให้เช่ากรณีถือได้ว่าจำเลยร่วมปลูกสร้างอาคารพิพาทในที่ดินนั้นโดยอาศัยสิทธิของจำเลย เมื่อจำเลยต้องมีหน้าที่รื้อถอนอาคารพิพาทดังกล่าว และโจทก์แจ้งคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างและรื้อถอนอาคารพิพาทจำเลยรับทราบคำสั่งดังกล่าว กรณีถือได้ว่าจำเลยร่วมทราบคำสั่งนั้นด้วยแล้ว

โจทก์ฟ้องว่า จำเลยที่ 1 ปลูกสร้างโรงมหรสพจำนวน1 หลังใช้ชื่อทางการค้าว่า "โรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์" และอาคารตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง บนที่ดินโฉนดเลขที่ 4073, 8447 (ปัจจุบันคือโฉนดเลขที่ 135392ถึง 135405) มีชื่อจำเลยที่ 1 ถึงที่ 3 เป็นผู้ถือกรรมสิทธิ์ร่วมกัน ต่อมาวันที่ 10 พฤศจิกายน 2529 เจ้าพนักงานของโจทก์ตรวจพบว่า จำเลยที่ 1 ก่อสร้างอาคารโครงเหล็กหลังคากระเบื้องบนที่ว่างด้านข้างอาคารตึกแถวและทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยไม่ได้รับอนุญาต อันเป็นการขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2522 ข้อ 80 ที่กำหนดท่าอาคารที่ก่อสร้างเป็นอาคารพาณิชย์ ต้องมีที่ว่างอันปราศจากหลังคาหรือสิ่งปกคลุมโดยรอบอาคารนั้นไม่น้อยกว่า 10 เมตร ทุกด้านทั้งขัดต่อกฎกระทรวง ฉบับที่ 7 (พ.ศ. 2517) ออกตามความในพระราชบัญญัติควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2479 ข้อ 1,2 และ 3 และการปลูกสร้างอาคารดังกล่าวไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ เจ้าพนักงานของโจทก์ในฐานะผู้รักษาการตามกฎหมายมีคำสั่งให้จำเลยที่ 1ระงับการก่อสร้างและให้รื้อถอน แต่จำเลยที่ 1 เพิกเฉยและยังให้จำเลยที่ 4 เปิดใช้อาคารที่ก่อสร้างโดยมิได้รับอนุญาตเป็นห้างขายสรรพสินค้าเพื่อกิจการพาณิชยกรรมอันเป็นการฝ่าฝืนกฎหมาย ต่อมาโจทก์จึงมีคำสั่งให้จำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารที่ก่อสร้างโดยไม่ได้รับอนุญาตให้แล้วเสร็จภายใน 30 วัน นับแต่วันรับทราบคำสั่ง จำเลยทั้งสี่รับทราบคำสั่งแล้ว แต่เพิกเฉย ได้ก่อสร้างจนเสร็จและเปิดดำเนินกิจการห้างสรรพสินค้าเวลโก้จนถึงปัจจุบันขอให้บังคับจำเลยทั้งสี่รื้อถอนอาคารโครงเหล็กขนาด76.20 x 50.40 เมตร จำนวน 1 หลัง และอาคารขนาด50.40 x 25.40 เมตร จำนวน 1 หลัง ซึ่งก่อสร้างบนที่ว่างของอาคารและทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์โดยมิได้รับอนุญาต หากจำเลยทั้งสี่ไม่ยอมรื้อถอนให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอน โดยให้จำเลยทั้งสี่เป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย จำเลยที่ 1 ให้การว่า จำเลยที่ 1 เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 และ 8447 ร่วมกับจำเลยที่ 2 และที่ 3และเป็นเจ้าของผู้ครอบครองอาคารโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้น จำนวน 30 ห้อง จำเลยที่ 1 ไม่ได้ก่อสร้างอาคารพิพาท หากแต่นายบุญเกิด ประจวบบุญผู้เช่าที่ดินบริเวณที่ตั้งอาคารพิพาทเป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาท หลังจากจำเลยที่ 1 ได้ก่อสร้างโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์และตึกแถว 4 ชั้นดังกล่าว ทางราชการเคยออกหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารตึก 16 ชั้น 1 หลังในที่ดินส่วนที่ก่อสร้างอาคารพิพาท การก่อสร้างอาคารพิพาทจึงไม่ใช่การก่อสร้างทับที่จอดรถของอาคารโรงภาพยนต์ฮอลิเดย์ และไม่ใช่เป็นการก่อสร้างที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องตามกฎหมายได้ จำเลยที่ 1 ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์อาคารพิพาทจำเลยที่ 1 จึงไม่มีอำนาจและหน้าที่ที่จะระงับดัดแปลงและดำเนินการแก้ไขเปลี่ยนแปลงพื้นที่ หรือสิ่งก่อสร้างให้กลับคืนสภาพเดิมได้ ขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 2 และที่ 3 ให้การว่า จำเลยที่ 2 และที่ 3ไม่ใช่เจ้าของกรรมสิทธิ์หรือผู้ครอบครองอาคารพิพาทเพราะที่ดินตามฟ้องจำเลยที่ 2 และที่ 3 ได้มอบให้จำเลยที่ 1เป็นผู้ครอบครองใช้สอยและหาประโยชน์มานาน โดยจำเลยที่ 2และที่ 3 ไม่ได้เข้าไปเกี่ยวข้องกับที่ดินที่ก่อสร้างอาคารพิพาท และไม่ได้เป็นผู้ก่อสร้างอาคารพิพาทหรือผู้ครอบครองและใช้ประโยชน์ในอาคารพิพาท คำฟ้องโจทก์เคลือบคลุมขอให้ยกฟ้อง จำเลยที่ 4 ให้การว่า คำฟ้องของโจทก์เคลือบคลุมจำเลยที่ 4 เช่าอาคารพิพาทจากนายบุญเกิด ประจวบบุญเพื่อประโยชน์ในทางการค้าอาคารพิพาทไม่ได้ก่อสร้างทับที่จอดรถของโรงภาพยนตร์ฮอลิเดย์ หากการก่อสร้างไม่ถูกต้องก็สามารถแก้ไขให้ถูกต้องได้ ขอให้ยกฟ้อง ระหว่างพิจารณา จำเลยที่ 1 ยื่นคำร้องขอให้เรียกนายบุญเกิด ประจวบบุญ เข้ามาเป็นจำเลยร่วมศาลชั้นต้นมีคำสั่งอนุญาต จำเลยร่วมให้การว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จำเลยร่วมเช่าที่ดินโฉนดเลขที่ 4073 จากจำเลยที่ 1 แล้วก่อสร้างอาคารพิพาทโดยอาศัยหนังสืออนุญาตให้ปลูกสร้างอาคารที่จำเลยที่ 3 ได้รับอนุญาตจากโจทก์ให้ปลูกสร้างอาคาร16 ชั้น การก่อสร้างอาคารพิพาทแม้เป็นการก่อสร้างน้อยกว่าที่ได้รับอนุญาต ก็ไม่ต้องห้ามแต่อย่างใด โจทก์ไม่ได้บอกกล่าวหรือมีคำสั่งแก่จำเลยร่วม จึงไม่อาจบังคับจำเลยร่วมให้รื้อถอนอาคารพิพาทได้ ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมรื้อถอนอาคารพิพาทซึ่งปัจจุบันเปิดเป็นห้างสรรพสินค้าเวลโก้ออกไปหากจำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมไม่ยอมรื้อถอน ให้โจทก์เป็นผู้รื้อถอนเองตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522มาตรา 40, 42 โดยให้จำเลยทุกคนเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยทั้งสี่และจำเลยร่วมฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงในเบื้องต้นฟังได้ว่าเมื่อปี 2518 จำเลยที่ 1 ได้รับอนุญาตปลูกสร้างอาคารโรงภาพย