ฎีกาที่ 877/2535

คำสั่งกรุงเทพมหานครที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติ ระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายและมีผลใช้บังคับตลอดมา แม้ต่อมาพระราชบัญญัติ ดังกล่าวจะถูกยกเลิกโดยมีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 ออกมาใช้บังคับแต่ก็มิได้มีการยกเลิกคำสั่งหรือมีคำสั่งใหม่จึงต้องเป็นไปตามบทเฉพาะกาลในมาตรา 124 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 ที่ให้นำคำสั่งดังกล่าวมาใช้บังคับโดยอนุโลม อาคารประเภทควบคุมการใช้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522จะต้องได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นก่อนจึงจะทำการปลูกสร้างได้ จำเลยได้รับอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารตามแบบแปลนหนึ่ง แต่จำเลยก่อสร้างอาคารตามแบบแปลนอื่น ซึ่งมีรูปแบบผิดไปในสาระสำคัญโดยไม่รับใบอนุญาตให้ก่อสร้าง จึงเป็นการก่อสร้างดัดแปลงต่อเติมอาคารให้ผิดไปจากเดิมโดยไม่ได้รับอนุญาต ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 หมวด 7 ข้อ 81 กำหนดว่า อาคารที่ก่อสร้างเพื่อใช้เก็บของสำหรับพาณิชยกรรมหรืออุตสาหกรรมต้องมีที่ว่างอันปราศจากหลังคาหรือสิ่งใดปกคลุมไม่น้อยกว่า 10 เมตรสองด้าน จำเลยก่อสร้างอาคารโดยมีด้านหน้าเพียงด้านเดียวมีที่ว่างเกิน 10 เมตร ส่วนอาคารด้านหลังห่างแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่เกิน 2 เมตร และมีการก่อสร้างรั้วคอนกรีตไว้บนแนวเขตที่ดินดังกล่าว แม้จำเลยเช่าที่ดินด้านหลังอาคารออกไปกว้าง 7 เมตร แต่ก็มีผู้อื่นปลูกโรงเรือนรุกล้ำเข้ามา 2 เมตร สภาพดังกล่าวจึงถือไม่ได้ว่ามีที่ว่าง10 เมตร อาคารที่จำเลยก่อสร้างจึงผิดข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครและอยู่ในสภาพที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้

โจทก์ฟ้องว่า โจทก์มอบอำนาจของโจทก์ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 ให้ผู้อำนวยการเขตภาษีเจริญปฏิบัติราชการแทนตามคำสั่งกรุงเทพมหานคร ที่ 4048/2524 จำเลยเป็นเจ้าของและผู้ครอบครองตึกสองชั้นและอาคารชั้นเดียวหนึ่งหลังซึ่งใช้เป็นที่พักอาศัยและเก็บของสำหรับพาณิชยกรรมและอุตสาหกรรม ตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 3070 แขวงบางแวก เขตภาษีเจริญกรุงเทพมหานคร จำเลยได้ก่อสร้างดัดแปลงต่อเติมอาคารของจำเลยดังกล่าวให้ผิดไปจากเดิมโดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 22, 40 และเป็นกรณีที่ไม่สามารถแก้ไขหรือเปลี่ยนแปลงและออกใบอนุญาตให้ได้ตามพระราชบัญญัติ ควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 42 เพราะการดัดแปลงต่อเติมดังกล่าวขัดต่อข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 หมวด 7 ข้อ 81 วันที่ 22มกราคม 2529 เจ้าหน้าที่ของโจทก์ได้ตรวจพบการก่อสร้างดัดแปลงต่อเติมอาคารดังกล่าวข้างต้น และเจ้าพนักงานท้องถิ่นออกคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างต่อเติมอาคารชั้นเดียวดังกล่าวและออกคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นเดียวหลังคาโครงเหล็กที่เชื่อมติดกับอาคารเดิมออกทั้งหมดภายใน 30 วัน นับแต่วันทราบคำสั่งจำเลยได้รับทราบคำสั่งแล้วยังคงดำเนินการก่อสร้างต่อไปจนเสร็จครั้นเมื่อครบกำหนดเวลารื้อถอนจำเลยก็ไม่รื้อถอนอาคารตามคำสั่งโจทก์และจำเลยไม่ได้อุทธรณ์คำสั่งของเจ้าพนักงานตามกฎหมายการกระทำของจำเลยดังกล่าวเป็นการกระทำผิดตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ. 2522 มาตรา 22, 40, 42 และขัดข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครเรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคาร พ.ศ. 2522 หมวด 7ข้อ 81 โจทก์ได้แจ้งคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารแล้ว จำเลยเพิกเฉย ขอให้ศาลพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นเดียวที่ต่อเติมเชื่อมกับอาคารเดิมทางด้านหลังขนาดกว้าง 10 เมตร ยาว64 เมตร หากจำเลยไม่รื้อถอนให้โจทก์รื้อถอนได้เองโดยจำเลยเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายทั้งสิ้น จำเลยให้การว่า คำสั่งกรุงเทพมหานครที่ 4084/2524 ไม่ชอบเมื่อกลางปี พ.ศ. 2528 จำเลยมีความจำเป็นเร่งด่วนที่จะต้องใช้โกดังเก็บสินค้า จึงได้ติดต่อผู้อำนวยการเขตภาษีเจริญ เพื่อขอก่อสร้างอาคารพิพาท ผู้อำนวยการเขตภาษีเจริญได้อนุญาตให้จำเลยดำเนินการก่อสร้างไปก่อนแล้วจะอนุมัติแบบให้ภายหลัง จำเลยจึงดำเนินการก่อสร้างตามที่ได้รับอนุญาตนั้น ขณะจำเลยดำเนินการก่อสร้างอาคารพิพาทเจ้าหน้าที่ของโจทก์มิได้มาตรวจพบการก่อสร้างดัดแปลงต่อเติมอาคารพิพาท โจทก์ไม่เคยส่งคำสั่งให้จำเลยระงับการก่อสร้างและคำสั่งให้จำเลยรื้อถอนอาคารพิพาท ขอให้ยกฟ้อง ศาลชั้นต้นพิพากษาให้จำเลยรื้อถอนอาคารชั้นเดียวที่ต่อเติมเชื่อมกับอาคารเดิมซึ่งตั้งอยู่บนที่ดินโฉนดเลขที่ 3070แขวงบางแวก เขตภาษีเจริญ กรุงเทพมหานคร ทางด้านหลังขนาดกว้าง 10 เมตร ยาว 64 เมตร จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน จำเลยฎีกา ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ปัญหาข้อแรกจำเลยฎีกาว่า คำสั่งกรุงเทพมหานครที่ 4084/2524 เป็นคำสั่งที่อาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติ ระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518ซึ่งได้ถูกยกเลิกไปแล้ว โดยปัจจุบันได้มีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 ใช้บังคับแทน จึงเป็นผลให้คำสั่งดังกล่าวถูกยกเลิกและไม่มีผลบังคับนั้น เห็นว่า คำสั่งกรุงเทพมหานครที่ 4084/2524 ได้ออกมาในขณะที่พระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518 ใช้บังคับ จึงเป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย แม้ต่อมาพระราชบัญญัติดังกล่าวจะได้ถูกยกเลิกไป โดยมีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2528 ออกมาใช้บังคับ แต่ก็มิได้มีการยกเลิกคำสั่งดังกล่าวหรือมีคำสั่งใหม่แต่อย่างใด กรณีจึงต้องเป็นไปตามบทเฉพาะกาลในมาตรา 124 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานครพ.ศ. 2528 กล่าวคือ ให้นำคำสั่งดังกล่าวมาใช้บังคับโดยอนุโลมดังนั้นคำสั่งกรุงเทพมหานครที่ 4084/2524 จึงยังมีผลใช้บังคับได้ตามกฎหมายอีกทั้งพยานหลักฐานของโจทก์ในปัญหาข้อนี้ นอกจากโจทก์จะมีคำสั่งกรุงเทพมหานครตามเอกสารหมาย จ.1 ซึ่งเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับการปฏิบัติราชการตามอำนาจหน้าที่มาแสดงแล้ว โจทก์ยังมีพยานบุคคลที่เกี่ยวข้องคือนายประพนธ์ เย็นยอดวิชัยนางสาวทัศนา มหาชัย มาเบิกความประกอบเอกสารดังกล่าวด้วย ซึ่งความข้อนี้จำเลยมิได้สืบพยานโต้แย้งให้เห็นเป็นอย่างอื่น ที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์รับฟังข้อเท็จจริงตามที่โจทก์นำสืบแล้ววินิจฉัยว่า การมอบอำนาจดังกล่าวยังมีผลใช้บังคับได้จึงชอบแล้ว ปัญหาข้อต่อไปที่จำเลยฎีกาว่า จำเลยยื่นคำขออนุญาตปลูกสร้างอาคารตามเอกสารหมาย จ.5 จ.7 ต่อสำนักงานเขตภาษีเจริญระหว่างรอการอนุมัติแบบก็ได้รับอนุญาตจากผู้อำนวยการเขตให้ก่อสร้างไปพลางก่อนได้ ระหว่างก่อสร้างอาคารไม่เคยมีเจ้าหน้าที่มาตรวจหรือสั่งให้ระงับการก่อสร้าง เห็นว่า เอกสารหมาย จ.5เป็นใบอน