ฎีกาที่ 8811/2558

เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการ คือ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมาและเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้ ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ในวงกลมเหมือนกัน เสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน แม้ในส่วนของคำภาษาอังกฤษแม้โจทก์จะใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" แตกต่างกัน แต่สำหรับคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ ในส่วนที่เป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกัน จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ และเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร "ค" และ "ส" คล้ายคลึงกับของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษซึ่งล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่าง แต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างแต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางเช่นเดียวกับโจทก์ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงกับของโจทก์โดยมีลักษณะของขวดและลวดลายคล้ายกับของโจทก์กับมีฝาขวดเป็นสีฟ้าเช่นเดียวกันกับฝาขวดของโจทก์ ประการที่ห้า จำพวกสินค้าของจำเลยที่ 1 เป็นน้ำดื่มเช่นเดียวกับโจทก์ และมีช่องทางจำหน่ายเช่นเดียวกับของโจทก์ เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีสาระสำคัญคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์เกือบทุกประการ เมื่อจำเลยที่ 1 เคยผลิตน้ำดื่มโดยใช้เครื่องหมายการค้าอื่นซึ่งไม่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์มาก่อน การที่จำเลยที่ 1 เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีมูลเหตุจากน้ำดื่มของโจทก์เป็นน้ำดื่มที่มีภาพลักษณ์ที่ดีและยอดจำหน่ายสูง จำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้า "คิสส์" และ "KISS" ภายในรูปวงกลมสีฟ้าโดยมีเจตนาเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์เพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเครื่องหมายการค้าดังกล่าวเป็นเครื่องหมายการค้าของโจทก์ การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงเป็นความผิดฐานเลียนเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นที่ได้จดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักรเพื่อให้ประชาชนหลงเชื่อว่าเป็นเครื่องหมายการค้าของบุคคลอื่นนั้นอันเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 จำเลยที่ 2 เป็นหุ้นส่วนผู้จัดการของจำเลยที่ 1 จึงมีอำนาจกระทำการแทนจำเลยที่ 1 กับมีอำนาจสั่งการและควบคุมดูแลการผลิตน้ำดื่มบรรจุขวดซึ่งมีเครื่องหมายการค้าเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จำเลยที่ 2 จึงมีความผิดและต้องรับโทษสำหรับความผิดที่จำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นนิติบุคคลได้กระทำตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 114 ที่โจทก์ขอให้จำเลยระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์นั้น เป็นการขอตามมาตรา 116 แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่กำหนดมาตรการการป้องกันความเสียหายโดยให้สิทธิแก่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จะขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายค้าของโจทก์อันเป็นความผิดตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 109 หรือมาตรา 110 ระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เพื่อป้องกันความเสียหายแก่โจทก์ที่จะเกิดการเลียนเครื่องหมายการค้าและจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของตน มิใช่บทกำหนดโทษแก่ผู้กระทำความผิดตาม ป.อ. มาตรา 18 แต่อย่างใด ซึ่งการที่โจทก์จะขอให้ศาลบังคับตามมาตรา 116 นี้ ก็ต้องปรากฏในขณะที่ยื่นคำขอว่า มีหลักฐานแจ้งชัดว่า จำเลยได้กระทำหรือกำลังจะกระทำการเลียนเครื่องหมายการค้า หรือจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่า หลังจากมีการฟ้องคดีแล้วจำเลยทั้งสองมีพฤติการณ์หยุดการขายน้ำดื่มภายใต้เครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง จึงไม่มีกรณีที่จะขอให้บังคับตามมาตรา 116 อีกต่อไป

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยทั้งสองตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 4, 109, 110, 114, 115, 116 และประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 32, 33, 59, 83, 91, 274, 275 และให้จำเลยทั้งสองระงับหรือละเว้นการเลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำหน่ายสินค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ริบสินค้าน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่เลียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์และ ริบเครื่องจักรและอุปกรณ์ที่ใช้ในการผลิตและบรรจุน้ำดื่มของจำเลยทั้งสองที่มีการเลียนแบบเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว มีคำสั่งว่าคดีของโจทก์มีมูลตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า มาตรา 108 และมาตรา 109 ประกอบมาตรา 110 ให้ประทับฟ้อง จำเลยทั้งสองให้การปฏิเสธ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง พิพากษายกฟ้อง โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า เครื่องหมายการค้าคำว่า "KISS" และ "คิสส์" ในวงกลมพื้นสีฟ้าของจำเลยที่ 1 เป็นเครื่องหมายการค้าที่เลียนเครื่องหมายการค้าคำว่า "CRYSTAL" และ "คริสตัล" ของโจทก์หรือไม่ เมื่อพิจารณาวัตถุพยานโจทก์ซึ่งเป็นขวดน้ำที่มีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คริสตัล" และ "CRYSTAL" ของโจทก์ เปรียบเทียบกับขวดน้ำซึ่งมีเครื่องหมายการค้าคำว่า "คิสส์" และ "KISS" ของจำเลยที่ 1 ตามวัตถุพยาน เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีภาคส่วนที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์หลายประการดังต่อไปนี้ ประการแรก มีวงกลมสีฟ้าซึ่งด้านบนมีสีฟ้าอ่อนและด้านล่างมีสีฟ้าแก่และมีเส้นรอบวงเป็นสีขาวกับมีรูปประดิษฐ์ลายเส้นสีเขียวอ่อนและสีเขียวแก่รอบเส้นรอบวงสีขาวอีกชั้นหนึ่งเหมือนกัน ซึ่งภาคส่วนดังกล่าวมีความคล้ายกันมากจนยากที่บุคคลใดจะคิดประดิษฐ์ขึ้นเองได้โดยไม่ได้ลอกเลียนมา ดังเห็นได้จากการใช้วงกลมเหมือนกันและการให้สีทุกส่วนเหมือนกัน ภาคส่วนดังกล่าวเป็นภาคส่วนที่สำคัญของเครื่องหมายการค้าของโจทก์ที่จดทะเบียนไว้และเป็นส่วนหนึ่งที่เห็นได้ชัดเจนที่สุด ประการที่สอง ภายในวงกลมมีเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 อยู่ภายในวงกลมเหมือนกัน เมื่อพิจารณาในส่วนของเสียงเรียกขานมีความคล้ายคลึงกัน ของโจทก์เรียกว่า "คริสตัล" การออกเสียงพยางค์แรกของโจทก์ออกเสียงว่า "คริส" โดยมีเสียงควบกล้ำ "ร" คล้ายกับของจำเลยที่ 1 ออกเสียงว่า "คิสส์" ประเด็นนี้นายพิสิษฐ ผู้รับมอบอำนาจโจทก์เบิกความว่า ในการเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ ส่วนใหญ่ผู้ซื้อเรียกชื่อน้ำดื่มของโจทก์ว่า "น้ำดื่มคริส" ดังนั้น ผู้ขายอาจส่งมอบน้ำดื่มของจำเลยที่ 1 โดยสับสนว่าเป็นน้ำดื่มของโจทก์ได้ นอกจากนี้หากพิจารณาในส่วนของคำภาษาอังกฤษ แม้ว่าโจทก์ใช้อักษรโรมันคำว่า "CRYSTAL" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "KISS" จะแตกต่างกัน แต่สำหรับผู้ซื้อคนไทยที่ไม่คุ้นเคยภาษาอังกฤษอาจไม่สามารถแยกความแตกต่างได้ แต่ในส่วนเป็นอักษรไทยของโจทก์ใช้คำว่า "คริสตัล" ส่วนของจำเลยที่ 1 ใช้คำว่า "คิสส์" มีความคล้ายคลึงกันโดยเฉพาะการที่จำเลยที่ 1 เลือกใช้อักษร "ค" เป็นอักษรตัวแรกซึ่งเป็นอักษรสำคัญของเครื่องหมายการค้าเหมือนของโจทก์ นอกจากนี้จำเลยที่ 1 ยังเลือกใช้ลักษณะตัวอักษร (FONT) "ค" และ "ส" คล้ายคลึงของโจทก์และมีขนาดใกล้เคียงกับโจทก์ ส่วนที่จำเลยทั้งสองนำสืบว่า เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 มีความหมายแตกต่างจากเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยของจำเลยที่ 1 "คิสส์" แปลว่า จูบ แต่คำว่า "คริสตัล" ของโจทก์แปลว่า แก้วหรือหินประดับนั้น เห็นว่า เครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ทั้งในส่วนของภาษาอังกฤษและภาษาไทยเป็นการใช้เสียงทับศัพท์ภาษาอังกฤษล้วนเป็นภาษาต่างประเทศ ดังนั้น ผู้ซื้อคนไทยซึ่งไม่มีความคุ้นเคยกับความหมายของคำดังกล่าวย่อมไม่อาจแยกความแตกต่างได้ โดยเฉพาะในขณะซื้ออาจสับสนระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 จนไม่ได้พิจารณาความแตกต่างในความหมายของเครื่องหมายการค้าทั้งสองได้ แม้เครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 จะแตกต่างจากของโจทก์บางส่วนโดยไม่มีรูปดาวอยู่ในวงกลมที่ด้านบนและด้านล่างแต่มีรูปริมฝีปากสีแดงอยู่ภายในวงกลมด้านล่างก็ตาม แต่รูปรอยดังกล่าวเป็นเพียงรายละเอียดปลีกย่อยและมีขนาดเล็กไม่สามารถแสดงให้เห็นถึงความแตกต่างระหว่างเครื่องหมายการค้าของโจทก์และจำเลยที่ 1 ได้อย่างชัดเจน ประการที่สาม การวางโครงสร้างหรือวางตำแหน่งเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 อยู่ตรงกลางวงกลมเช่นเดียวกับของโจทก์ ทั้งยังใช้พื้นตัวอักษรเป็นสีขาวเหมือนกัน ประการที่สี่ ลักษณะของขวดบรรจุภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 คล้ายคลึงของโจทก์โดยขวดน้ำของจำเลยที่ 1 มีรูปร่างและลักษณะลวดลายเป็นรูปวงรีซ้อนกันหลายวงอยู่ด้านบน และมีรูปประดิษฐ์ลักษณะคล้ายรูปเพชรหร