ฎีกาที่ 917/2563

ศาลชั้นต้นฟังข้อเท็จจริงว่า อวัยวะเพศของผู้ร้องที่ 1 มีขนาดเล็ก อวัยวะเพศของจำเลยทิ่มถูกบริเวณอวัยวะเพศของผู้ร้องที่ 1 ทำให้ผู้ร้องที่ 1 เข้าใจว่าสอดใส่เข้าไป จึงเป็นเพียงการพยายามกระทำชำเราเท่านั้น และพิพากษาลงโทษจำเลยตามฟ้องข้อ 1 (2) ถึงข้อ 1 (28) และข้อ 1 (29) ถึงข้อ 1 (37) ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม การที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ฟังข้อเท็จจริงตามฟ้องข้อดังกล่าวว่าอวัยวะเพศของจำเลยล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้ร้องที่ 1 เป็นการกระทำชำเราสำเร็จแล้ว ถือเป็นกรณีที่ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ฟังข้อเท็จจริงใหม่ซึ่งแตกต่างจากศาลชั้นต้น แต่เมื่อคดีนี้โจทก์มิได้อุทธรณ์คัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้น ศาลอุทธรณ์ภาค 7 จึงไม่อาจรับฟังข้อเท็จจริงใหม่ได้ ปัญหานี้เป็นข้อกฎหมายที่เกี่ยวกับความสงบเรียบร้อย แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจยกขึ้นวินิจฉัยและแก้ไขให้ถูกต้องได้ตาม ป.วิ.อ. มาตรา 195 วรรคสอง ประกอบมาตรา 225

โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91, 277, 279 พระราชบัญญัติคุ้มครองผู้ถูกกระทำด้วยความรุนแรงในครอบครัว พ.ศ.2550 มาตรา 3, 4 จำเลยให้การปฏิเสธ ระหว่างพิจารณาเด็กหญิง น. ผู้เสียหาย โดยนางสาว ส. ผู้แทนโดยชอบธรรม ผู้ร้องที่ 1 และนางสาว ส. ในฐานะส่วนตัว ผู้ร้องที่ 2 ยื่นคำร้องขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนเป็นเงิน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันกระทำความผิดเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเงินแก่ผู้ร้องทั้งสองเสร็จสิ้น จำเลยให้การในคดีส่วนแพ่งว่า จำเลยไม่ได้กระทำความผิด ค่าเสียหายที่เรียกร้องมานั้นสูงเกินส่วน ศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ประกอบมาตรา 80, 277 วรรคสาม (เดิม), 277 วรรคสาม, 279 วรรคหนึ่ง (เดิม) และพระราชบัญญัติคุ้มครองผู้ถูกกระทำด้วยความรุนแรงในครอบครัว พ.ศ.2550 มาตรา 4 วรรคหนึ่ง การกระทำของจำเลยเป็นความผิดหลายกรรมต่างกัน ให้ลงโทษทุกกรรมเป็นกระทงความผิดไปตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 ฐานกระทำอนาจารแก่เด็กอายุยังไม่เกินสิบห้าปี โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ตามฟ้องข้อ 1 (1) จำคุก 1 ปี ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ตามฟ้องข้อ 1 (2) ถึงข้อ 1 (28) จำคุกกระทงละ 5 ปี 4 เดือน รวม 27 กระทง เป็นจำคุก 135 ปี 108 เดือน ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม และฐานกระทำการอันเป็นความรุนแรงในครอบครัวตามฟ้องข้อ 1 (29) ถึงข้อ 1 (37) เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม (ที่ถูก ฐานพยายามกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม) ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 5 ปี 4 เดือน รวม 9 กระทง เป็นจำคุก 45 ปี 36 เดือน ฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม และฐานกระทำการอันเป็นความรุนแรงในครอบครัวตามฟ้องข้อ 1 (38) ถึงข้อ 1 (60) เป็นกรรมเดียวเป็นความผิดต่อกฎหมายหลายบท ให้ลงโทษฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 90 จำคุกกระทงละ 8 ปี รวม 23 กระทง เป็นจำคุก 184 ปี เมื่อรวมโทษจำคุกทุกกระทงแล้ว ให้จำคุก 50 ปี ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 91 (3) ข้อหาอื่นให้ยก และให้จำเลยชดใช้ค่าสินไหมทดแทนแก่ผู้ร้องที่ 1 เป็นเงิน 300,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันที่ 31 ธันวาคม 2558 เป็นต้นไปจนกว่าจะชดใช้แก่ผู้ร้องที่ 1 เสร็จสิ้น คำขออื่นนอกจากนี้ให้ยก ให้ยกคำร้องของผู้ร้องที่ 2 ค่าฤชาธรรมเนียมในคดีส่วนแพ่งให้เป็นพับ จำเลยอุทธรณ์ ศาลอุทธรณ์ภาค 7 พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ตามฟ้องข้อ 1 (2) ถึงข้อ 1 (28) ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) และฐานกระทำชำเราเด็กอายุยังไม่เกินสิบสามปีซึ่งมิใช่ภริยาของตน โดยเด็กนั้นจะยินยอมหรือไม่ก็ตาม ตามฟ้องข้อ 1 (29) ถึงข้อ 1 (37) ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 277 วรรคสาม (เดิม) ซึ่งเป็นกฎหมายบทที่มีโทษหนักที่สุด ส่วนโทษและนอกจากที่แก้ให้เป็นไปตามคำพิพากษาศาลชั้นต้น ค่าฤชาธรรมเนียมในคดีส่วนแพ่งชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ จำเลยฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกาในปัญหาข้อเท็จจริง ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า เด็กหญิง น. ผู้ร้องที่ 1 เป็นบุตรนางสาว ส. ผู้ร้องที่ 2 กับนาย ร. เกิดวันที่ 1 กุมภาพันธ์ 2547 หลังจากผู้ร้องที่ 2 เลิกร้างกับนาย ร. แล้ว ผู้ร้องที่ 2 มาอยู่กินฉันสามีภริยากับจำเลย โดยจำเลยมีบุตรที่เกิดกับนางสาว บ. ภริยาเดิมมาพักอาศัยอยู่ด้วยกัน 2 คน คือ เด็กหญิง ต. เกิดวันที่ 8 ธันวาคม 2544 และเด็กหญิง ท. เกิดวันที่ 8 พฤศจิกายน 2547 ผู้ร้องที่ 2 กับจำเลยมีบุตรด้วยกัน 2 คน คือ เด็กหญิง อ. เกิดวันที่ 16 มกราคม 2552 และเด็กชาย ส. เกิดวันที่ 20 พฤศจิกายน 2554 จำเลยมีฐานะเป็นบิดาเลี้ยงผู้ร้องที่ 1 ต่อมาวันที่ 30 ตุลาคม 2560 ผู้ร้องที่ 2 พาผู้ร้องที่ 1 ไปแจ้งความต่อพนักงานสอบสวนสถานีตำรวจภูธรเมืองราชบุรี เพื่อดำเนินคดีแก่จำเลยเนื่องจากผู้ร้องที่ 1 ถูกจำเลยล่วงละเมิดทางเพศ และพาผู้ร้องที่ 1 ไปให้แพทย์ตรวจร่างกายที่โรงพยาบาล ผลการตรวจพบรอยฉีกขาดเก่าบริเวณเยื่อพรหมจารี คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของจำเลยว่า จำเลยกร